I denne artikkelen gir Thommessens anskaffelsesteam deg de viktigste nyhetene innen offentlige anskaffelser.
Meld deg på nyhetsbrevet
Thommessens team innen anskaffelser sender to ganger i halvåret ut nyhetsbrev med de viktigste nyhetene innen offentlige anskaffelser samlet på ett sted, slik at du enkelt kan holde deg oppdatert på området.
- Her kan du melde deg på vårt nyhetsbrev for å få neste utgave rett i innboksen (huk av for offentlige anskaffelser)
Les utvalgte saker fra domstolene og KOFA lenger ned i artikkelen.
Bedre begrunnelser kan begrense antall innsynsbegjæringer
En god begrunnelse forklarer konkurransens utfall for de som er berørt, og setter leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å vurdere om konkurransen har foregått i samsvar med anskaffelsesreglene, slik at eventuelle feil kan følges opp overfor oppdragsgiver. Gode begrunnelser gir videre leverandørene mulighet til å lære og utvikle seg, slik at de kan levere enda bedre tilbud neste gang. Det å legge ned mer arbeid i tildelingsbrevene er et godt tiltak for å begrense strømmen av innsynskrav noe, uten at det går på bekostning av tilliten til det offentlige, skriver partner Wenche Sædal og advokat Anita Stangeland Holen fra Thommessen.
Habilitet i anskaffelsesprosesser
I anskaffelsesretten er det vesentlig at oppdragsgivere sikrer reell konkurranse mellom leverandørene og at de involverte er uten personlige interesser i saken. Men hvilke krav stiller anskaffelsesregelverket til habilitet, og hvordan kan habilitetsutfordringer håndteres i praksis? I denne artikkelen gir vi en kort oversikt over de mest sentrale habilitetsreglene i forvaltningsloven og forholdet til habilitetsreglene i anskaffelsesregelverket, i tillegg til å foreslå ulike tiltak som oppdragsgivere kan iverksette for å sikre at inhabilitet avdekkes og håndteres på en god måte.
NOU om anskaffelsesregelverket rett rundt hjørnet
Fra 1. januar 2024 skal klima- og miljøhensyn vektlegges minst 30 % i offentlige anskaffelser. Dette er vedtatt gjennom endringer i anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften (begge § 7-9). Regelendringen medfører at det nå blir enda viktigere for offentlige oppdragsgivere å sørge for at man har nødvendig kompetanse om miljø og klima til å sette relevante og effektive krav og kriterier, samt å foreta en korrekt evaluering av de innkomne tilbudene.
Den 10. november ventes NOU-en fra Anskaffelsesutvalget, som er bedt om å foreslå en forenklet struktur for hele anskaffelsesregelverket der en større del av regelverket flyttes over i lov. Vi gleder oss til å se forslaget til nytt regelverk, som forhåpentligvis vil gjøre anskaffelsesprosessene enklere og regelverket mer tilgjengelig for både oppdragsgivere og leverandører.
Nye retningslinjer fra EU-kommisjonen har betydning for konkurrenters adgang til å inngi felles tilbud
Når kan to konkurrerende virksomheter inngå samarbeid og levere felles tilbud i en konkurranse? Det er ett av spørsmålene som blir besvart i EU-kommisjonens nye retningslinjer for samarbeid mellom konkurrenter, som ble vedtatt 1. juni. De nye retningslinjene inneholder føringer for lovligheten av såkalte «bidding consortia», det vi i Norge kjenner som prosjekt- eller anbudssamarbeid. Dette gjelder samarbeid om felles tilbud og underleverandøravtaler i offentlige og private anbudskonkurranser, der samarbeidsavtalen inngås i forkant av kontraktstildeling.
Les mer om de nye retningslinjene.
Foreign Subsidies Regulation - Betydning for offentlige anskaffelser
Foreign Subsidies Regulation (FSR) er en ny EU-forordning som retter seg mot konkurransevridninger i det indre markedet, som følge av at et foretak har mottatt subsidier fra såkalte tredjeland. Regelverket gir EU-Kommisjonen flere vidtgående verktøy, herunder meldeplikt ved deltakelse i offentlige anskaffelser av en viss størrelse.
I dette Kort sagt-webinaret forteller Wenche Sædal og Inger Clem om blant annet når det inntrer meldeplikt, hvilke økonomiske bidrag som omfattes av regelverket, konsekvensene av at en leverandørs deltakelse i en konkurranse er meldeplikt, og hva leverandører kan gjøre for å forberede seg på eventuell meldeplikt.¨
Nytt fra ESA i sak mot Norge om tildeling av enerett for avfallshåndtering
ESA sendte i september et supplerende åpningsbrev til Norge i sakene om avfallshåndtering. Forrige brev kom i september 2022, og ESA mener at Norge har handlet i strid med anskaffelsesreglene og brutt sine EØS-rettslige forpliktelser ved at enkelte kommuner har tildelt kommunale selskaper enerett til å utføre håndtering av næringsavfall fra kommunale bygg og institusjoner. ESA uttaler at "enerett" i praksis innebærer at noen får monopol til å utføre en aktivitet. ESA mener at kommunene ikke kan tildele noen enerett til å håndtere næringsavfall fra kommunale bygg, ettersom næringsavfall fra kommunen ikke kan skilles fra annet kommersielt avfall. Norske kommuner har ifølge ESA ingen spesielle fullmakter eller et spesielt ansvar når det gjelder håndtering av næringsavfall, og er derfor heller ikke i posisjon til å tilby eksklusive rettigheter til formålet. Enerettsunntaket kommer derfor ikke til anvendelse, og kontraktene skulle vært konkurranseutsatt, fremholder ESA.
Doffin i ny drakt
Den 9. oktober ble Doffin lansert i ny drakt, og med det startet samtidig bruken av de nye kunngjøringsskjemaene eForms.
eForms er i henhold til EU forordning pålagt fra og med 25. oktober 2023. Fra denne datoen blir eForms den eneste lovlige formen for kommunikasjon til Tender European Daily (TED). eForms vil akselerere den digitale transformasjonen av offentlige anskaffelser i EU. De nye skjemaene skal bidra til å redusere den administrative byrden for oppdragsgivere, øke myndighetenes evne til å ta datadrevne beslutninger om offentlige utgifter samt gjøre offentlige anskaffelser mer gjennomsiktige. Når eForms er godt implementert, kan dette øke leverandørers muligheter for å finne og delta i relevante konkurranser, noe som vil stimulere til økt konkurranse. Det har samtidig vært et prioritert mål å skape en mer brukervennlig søkefunksjon og forbedret brukeropplevelse i den nye versjonen av Doffin.
Thommessen utvider sitt anskaffelsesteam til Stavanger
I høst fikk Thommessens anskaffelsesteam en ny medarbeider – Anita Stangeland Holen er ny advokat ved vårt Stavanger-kontor. Stavanger er en av Norges største byer, med en rekke spennende (private og offentlige) prosjekter de kommende årene, og vi gleder oss til å kunne tilby våre klienter tett oppfølging også i Stavanger-regionen.
Nytt fra domstolene
LH-2023-78956 - VESENTLIGE AVVIK
Saken gjelder spørsmål om det forelå avvik fra et minstekrav i kravspesifikasjonen, og om tilbudet derfor skulle vært avvist på grunn av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. FOA § 24-8 første ledd bokstav b.
Vinnende tilbyder hadde krysset ja for at tilbudet oppfylte kravet til SK15 om «Bordtopp [med] mulighet til å senke beinplate over 90 grad for gyn/urologi», og kommenterte at «benplaten kan beveges 80° opp og 90° ned». Saksøker anførte at dette måtte være et avvik fra kravet, ettersom intensjonen til Mediq var å levere bord som kunne senkes med alt fra 85 til 95 grader og at det ikke ville være tilstrekkelig å senke bordplaten med 90,1 grader for å oppnå formålet med kravet – det måtte kunne senkes markert over 90 grader.
Lagmannsretten kom imidlertid til at tilbudet ikke inneholdt avvik fra konkurransegrunnlaget, ettersom de tilbudte bordene kunne senkes med alt fra 85 til 95 grader, og det var ingen forhold i tilbudet som tilsa at Mediq ikke forpliktet seg til å levere i henhold til kravet.
LG-2023-21258 - KVALIFIKASJONSKRAV OG ENKELTPERSONERS ERFARING
Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av påstått urettmessig avvisning av tilbyder i konkurranse om driftskontrakt for tunnelvedlikehold i Vestland fylkeskommune.
Det sentrale spørsmålet i saken var om tilbyderen oppfylte kravet til relevant erfaring. Tilbyderen hadde ikke erfaring med det aktuelle fagområdet, men anførte at de måtte anses som kvalifisert som nyetablert leverandør ettersom de hadde vedlagt CV og referanseliste til en ressurs de ville ansette dersom de ble tildelt kontrakten. Ettersom det forelå en rekke uklarheter rundt ressursens erfaringer, herunder at det ikke var fremlagt noen konkret plan for gjennomføringen og at det ikke var fremlagt noen ansettelsesavtale, kom lagmannsretten til at oppdragsgivers vurderinger var i tråd med regelverket.
Lagmannsretten uttalte i denne sammenheng at det ikke er noe i regelverket som tilsier at man må se bort fra enkeltpersoners kompetanse ved fremtidig ansettelse i kvalitetsvurderinger, men spørsmålet kom ikke på spissen ettersom oppdragsgiver uansett hadde konkludert med at tilbyder ikke var kvalifisert, selv om vedkommende erfaring eventuelt hadde vært hensyntatt.
Nytt fra KOFA
2023/0521 - MANGLENDE DOKUMENTASJONSKRAV TIL MILJØKRITERIUM MEDFØRTE IKKE AVVISNINGSPLIKT
Klager anførte at Ørsta kommune hadde plikt til å avlyse konkurransen fordi det ikke var stilt dokumentasjonskrav for tildelingskriteriet Miljø. KOFA påpekte at det manglende dokumentasjonskravet var å anse som et brudd på forskriften, men kom til at oppdragsgiver ikke hadde plikt til å avlyse konkurransen ettersom mangelen hverken hadde påvirket deltakelsen eller rangeringen i konkurransen. KOFA kunne ikke se det bevist at det var en nærliggende faktisk mulighet for at andre leverandører ville deltatt i konkurransen, eller at leverandørene ville inngitt andre tilbud, dersom det var oppstilt mer tilstrekkelig dokumentasjonskrav.
2023/293 - BEGRENSNING I ERSTATNINGSANSVAR IKKE VESENTLIGE AVVIK
Klager anførte at VyGruppen hadde brutt forsyningsforskriften ved å ikke avvise valgte leverandørs tilbud, som inneholdt (i) et forbehold mot å behandle persondata under kontrakten og (ii) forbehold mot erstatningsansvaret ved at de hadde inkludert et tak for erstatningsansvar på 150 millioner kroner. KOFA kom til at tilbudet ikke inneholdt vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget.
Under (i) kom KOFA til at ettersom tilbudet inneholdt motstridende opplysninger, var det anledning til å avklare disse overfor leverandøren. VyGruppen fikk i avklaringen bekreftet at leverandøren ville behandle personopplysninger, og dette var etter KOFAs syn ikke å anse som en forbedring av tilbudet.
Under (ii) delte KOFA seg i et flertall og et mindretall, hvor flertallet kom til at avviket ikke var vesentlig. Dette ble blant annet begrunnet i at rammen på 150 millioner kroner var svært romslig, særlig sett opp mot hvilke personopplysninger som skulle behandles samt praksis for erstatningsutmåling i norsk rett. Valgte leverandør ble derfor ikke ansett å få en konkurransefordel.
Det forelå dermed ikke plikt til å avvise tilbudet fra konkurransen.
2023/365 - RAMMEAVTALE OG DYNAMISK INNKJØPSORDNING
KOFA tok i saken stilling til hvorvidt oppdragsgiveren under en dynamisk innkjøpsordning lovlig kunne inngå rammeavtaler om konsulenttjenester. KOFA påpekte for det første til at konsulenttjenester er å anse som «ytelser som ikke trenger særlige tilpasninger», og dermed kan anskaffes gjennom dynamisk innkjøpsordning, jf. § 26-4 (1).
Imidlertid er ikke adgangen til å inngå rammeavtaler under en dynamisk innkjøpsordning direkte regulert i forskriften, men forskriftens system tilsier etter KOFAs syn at anskaffelser skal gjennomføres med utgangspunkt i én av de to ordningene. Ettersom det heller ikke fremkom av konkurransegrunnlaget at oppdragsgiveren ville inngå rammeavtaler, var det ikke forutberegnelig for tilbyderne at oppdragsgiver ville ha en slik ordning. KOFA kom derfor til at oppdragsgiveren hadde brutt forskriften.
KOFA synes imidlertid å åpne for at det kan være anledning til å inngå rammeavtaler under en dynamisk innkjøpsordning dersom det fremkommer tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget.
2023/307 - KVALIFIKASJONSKRAV OM MILJØSTYRINGSSYSTEM
Klager anførte at oppdragsgiveren ikke kunne hensynta dokumentasjon sendt i forbindelse med avklaring etter tilbudsfristen ved vurderingen av hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om å «ha et miljøstyringssystem», ettersom dette måtte anses som en forbedring av tilbudet.
I dokumentasjonskravet het det at leverandørene skulle «fremlegge en beskrivelse av sitt miljøstyringssystem, herunder fremlegge eventuelle sertifiseringer (..)». Valgte leverandør hadde imidlertid vist til ISO-sertifisering for sitt morselskap, og ettersendte dokumentasjon som redegjorde for det juridiske forholdet mellom morselskapet og leverandøren, og at de forpliktet seg til å følge miljøstyringssystemet til morselskapet.
KOFA kom imidlertid til at en naturlig forståelse av kvalifikasjonskravet tilsa at leverandøren måtte dokumentere at de selv hadde implementert miljøstyringssystemet i sin egen organisasjon, og at kravet dermed uansett ikke var oppfylt. Leverandøren skulle dermed vært avvist fra konkurransen.
