Vårt tvisteteam oppsummerer høydepunktene innen tvisteløsning og voldgift fra andre kvartal 2024, frem til 20. juni.
Hvor langt går forsikringsselskapers plikt til å avvikle kundeforhold etter hvitvaskingsloven?
Høyesterett avsa kjennelse 22. april 2024 om forsikringsselskapers plikt til å avvikle kundeforhold etter hvitvaskingsloven. I kjennelsen redegjør Høyesterett for hvitvaskingslovens regler og formål, og gir tydelige føringer for når en rapporteringspliktig har avviklingsplikt etter hvitvaskingsloven § 24 fjerde ledd.
To selskaper som drev med smoltproduksjon begjærte midlertidig forføyning mot et forsikringsselskap, etter at forsikringsselskapet hadde varslet at deres forsikringsavtaler ikke ville bli videreført etter 1. september 2023. Bakgrunnen var at forsikringsselskapet mente at forsikringskundene ikke hadde gitt tilstrekkelig dokumentasjon for at aksjene i de to selskapene faktisk var overdratt fra et russisk selskap til et norsk holdingselskap, slik kunden hevdet, og at dette medførte tvil om det reelle eierskapet til de to norske selskapene. Forsikringsselskapet anførte at man da ikke kunne gjennomføre påkrevde "kundetiltak" etter hvitvaskingsloven. Kundetiltak etter hvitvaskingsloven er ulike tiltak som har som formål å sikre at den rapporteringspliktige kjenner sine kunder og derved kommer i stand til å avdekke unormal atferd hos dem. Forsikringsselskapet mente på denne bakgrunn å ha avviklingsplikt etter hvitvaskingsloven § 24 fjerde ledd, som angir at en rapporteringspliktig er forpliktet til å avvikle kundeforholdet dersom kundetiltak som ledd i løpende oppfølging ikke kan gjennomføres.
Lagmannsretten var uenig med forsikringsselskapet i at kundeforholdet kunne avvikles, men Høyesteretts flertall (4-1) opphevet lagmannsrettens kjennelse som følge av feil lovforståelse.
Generelt slår Høyesterett fast at terskelen for avvikling av et kundeforhold er høy.
Mer spesifikt uttaler Høyesterett at den rapporteringspliktige må ha brukt de nødvendige og tilgjengelige ressursene for å iverksette de kundetiltak som risikoen tilsier, selv om dette er byrdefullt eller kostnadskrevende for den rapporteringspliktige. Avviklingsplikten må vurderes i lys av de øvrige forpliktelsene som den rapporteringspliktige har til å gjennomføre kundetiltak som ledd i løpende oppfølgning av kunden. Det er blant annet relevant at den rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven §§ 13 og 14 har plikt til å identifisere kundens reelle rettighetshavere og nødvendige opplysninger om kundeforholdets formål og tilsiktede art. I lys av risikoen for hvitvasking eller terrorfinansiering, må det deretter gjøres en vurdering av hvor grundige undersøkelser den rapporteringspliktige har plikt til å gjennomføre. Risikoen ved kundens er dermed relevant for hvilke kundetiltak den rapporteringspliktige må gjennomføre.
Lagmannsretten hadde ikke hensyntatt ovennevnte i sin vurdering. Lagmannsrettens lovtolkning ga videre inntrykk av at identifikasjon av reelle rettighetshavere etter lovens § 13 ikke var et påkrevd kundetiltak, noe Høyesterett var uenig i. Etter vår oppfatning må dette være en korrekt forståelse av hvitvaskingslovens regler og de formål disse er ment å ivareta.
Forsikringskunders risiko for tap av forsikring ved å gi uriktige opplysninger i skadeoppgjøret
I en dom 31. mai 2024 tok Høyesterett stilling til spørsmål om tap av forsikringsdekning fordi sikrede i anledning skadeoppgjøret hadde gitt "bevisst uriktige eller ufullstendige opplysninger som sikrede vet eller må forstå kan føre til at sikrede får utbetalt en erstatning han eller hun ikke har krav på". Dette er regulert i forsikringsavtaleloven ("FAL") § 8-1 fjerde ledd. Høyesterett vurderte særlig hva som menes med at sikrede "må forstå" at de uriktige opplysningene kan føre til en for høy utbetaling under forsikringen.
Konkret gjaldt saken forsikringsoppgjøret etter en brann i produksjonslokalene til en krabbeforedlingsfabrikk. Forsikringsselskapet avslo dekning fordi sikrede, ved selskapets styreleder/daglig leder, hadde gitt uriktige opplysninger om alder på ting som hadde blitt skadet. Forsikringsselskapet vant i tingretten, men tapte i lagmannsretten. Lagmannsretten fant at sikrede bevisst hadde opplyst om for lav alder på flere gjenstander. Det kunne påvirke forsikringsutbetalingen på grunn av for lave aldersfradrag. Lagmannsrettens flertall mente imidlertid at det ikke var bevist at selskapet måtte forstå at disse uriktige opplysningene kunne føre til for høy kompensasjon.
Da saken stod i Høyesterett var det avklart at det bevisst var gitt uriktige opplysninger. Det springende punktet var om sikrede måtte forstå at uriktige opplysninger om tingenes alder kunne føre til en for høy utbetaling.
Høyesterett slo fast at hva sikrede må forstå ikke åpner opp for en aktsomhets- eller rimelighetsvurdering. I likhet med hvordan "må forstå" blir forstått i andre lover, betyr dette uttrykket i FAL § 8-1 at det ved en "normal bedømmelse gjør en mulig uvitenhet uforståelig". Om det skal anses uforståelig at sikrede ikke skulle forstå at de uriktige opplysningene kan føre til en for høy utbetaling – i vår sak at å angi for lav alder på ting som er skadet kan påvirke oppgjøret – beror på en "objektiv vurdering av de relevante omstendighetene".
Etter en gjennomgang av rettskildebildet, oppsummerte Høyesterett sitt syn slik:
"Det sikrede 'må forstå', er at de bevisst uriktige eller ufullstendige opplysningene sannsynligvis vil føre til en for høy utbetaling dersom de legges til grunn for erstatningsoppgjøret. Kravet er oppfylt når en mulig uvitenhet fremstår som uforståelig ut fra en objektiv bedømmelse av de relevante konkrete omstendighetene. I alminnelighet kan det legges til grunn at dette er tilfellet når forsikringsforetaket har spurt om opplysningene i for eksempel skademeldings- eller tapsskjema."
Det er altså en presumsjon for at sikrede må forstå at å gi uriktige opplysninger om forhold det spørres etter i skadeoppgjøret kan føre til en for høy utbetaling. For de fleste bør det for eksempel fremstå rimelig opplagt at å oppgi for lav alder på ting som har blitt skadet kan føre til høyere utbetaling under forsikringen.
Lagmannsrettens dom ble opphevet fordi lagmannsretten i for stor grad hadde vektlagt irrelevante forhold.
Høyesteretts dom fremstår etter vår oppfatning som velbegrunnet og ikke som særlig overraskende. Det kreves sterke bevis for å nå frem med at sikrede bevisst har gitt uriktige opplysninger. Hvis det kan bevises, er det ikke unaturlig at sikrede i de fleste tilfeller mister forsikringsdekningen, selv om det kan oppleves dramatisk. Loven åpner også for at det kan gjøres en lempning i slike tilfeller, slik at sikrede likevel kan få en avkortet erstatning.
Hva er bankers ansvar ved gjennomføring av betalingstransaksjoner til svindel?
Høyesteretts dom 31. mai 2024 avklarer rekkevidden av bankenes erstatningsansvar når kunden selv har godkjent betalingstransaksjoner som viser seg å være resultatet av svindel.
I saken hadde den daglige lederen i et energiselskap blitt lurt av svindlere, som ga seg ut for å være konsernledelsen, til å overføre om lag 130 millioner kroner til kontoer i Hong Kong. Selskapet som hadde blitt svindlet fremmet erstatningskrav mot banken de var kunde hos. I tingretten og lagmannsretten ble banken dømt til å erstatte deler av tapet selskapet hadde lidt. I Høyesterett ble banken frifunnet.
Spørsmålet var om banken var ansvarlig for ikke å ha advart kunden mot betalingstransaksjonene.
Som tingretten og lagmannsretten, konkluderte Høyesterett med at betalingene ikke var uautorisert av kunden og at banken derfor ikke var ansvarlig etter finansavtaleloven § 35 første ledd, som fastsetter at banken er ansvarlig for tap som skyldes uautoriserte betalingstransaksjoner.
Spørsmålet var da om banken var ansvarlig på grunn av uaktsomhet.
Basert på bestemmelsen i finansavtaleloven (1999) § 43, utledet Høyesterett "eit utgangspunkt om at kunden har ansvaret for eigne feil". Videre kom Høyesterett til at det på skadetidspunktet verken i lov, forskrift eller direktiv var krav til banker om systematiske tiltak mot risikoen for bedrageri ved betalinger som var godkjent av kunden, og at det heller ikke fantes en normerende bransjepraksis. Basert på dette konkluderte Høyesterett med at bankene måtte ha anledning til å kontrollere godkjente betalinger på den måten de mente var hensiktsmessig. I dommen vurderte Høyesterett også om erstatningskravet mot banken kunne fremmes med grunnlag i brudd på hvitvaskingsreglene. Høyesterett kom til at bruddet i så tilfelle må være av grov karakter og at det må foreligge et annet lov- eller normbrudd i tillegg, noe det ikke gjorde her. På dette grunnlag ble ikke banken ansett å ha handlet uaktsomt og det forelå derfor heller ikke noe ansvarsgrunnlag.
Oppsummert trekker avgjørelsen opp snevre rammer for bankenes erstatningsansvar for svindel når kunden selv har godkjent betalingen. Dommen ble avsagt på bakgrunn av dagjeldende finansavtalelov (1999), men vår vurdering er at avgjørelsen ikke ville blitt annerledes etter den nye finansavtaleloven.
Thommessen representerte Finans Norge som hadde erklært partshjelp til fordel for banken i Høyesterett.
Prinsipiell avklaring av (manglende) adgang til å anlegge fastsettelsessøksmål for brudd på Grunnloven
Høyesteretts kjennelse 3. mai 2024 avklarer at det ikke er adgang til å anlegge fastsettelsessøksmål om grunnlovsbrudd.
Sakens bakgrunn var at to kvinner, som hadde vært utsatt for inngripende tvangstiltak mens de var underlagt tvungent psykisk helsevern, reiste sak mot staten med påstand om at tvangstiltakene krenket reglene i Grunnloven, Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), de to sistnevnte konvensjonene inkorporert som norsk lov gjennom menneskerettsloven av 1999. Spørsmålet for Høyesterett var om søksmålet skulle fremmes.
Høyesteretts flertall (4/5) kom til at tvisteloven § 1-3 ikke tillater fastsettelsessøksmål om grunnlovsbrudd. Høyesterett kom enstemmig til at kravene om konvensjonsbrudd etter EMK og SP måtte fremmes, forutsatt at saksøkerne kunne påvise tilstrekkelig aktualitet.
Tvisteloven § 1-3 bestemmer at søksmål kun kan anlegges for rettskrav:
"(1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav.
(2) Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort overfor saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det."
Avgjørende for flertallets konklusjon var vurderingen av at påstander om grunnlovsbrudd ikke utgjør et "rettskrav" etter tvisteloven § 1-3. Konklusjonen ble utledet av bl.a. forarbeidene til grunnlovsendringene i 2014 og forarbeidene til tvisteloven sett i sammenheng.
Flertallets konklusjon er klart og tydelig begrunnet, men gir også grunnlag for debatt. Dissensen, som kommer til motsatt konklusjon (såfremt det gjelder grunnlovsbestemmelser som tilsvarer bestemmelser i EMK og SP), er etter vårt syn verdt å fremheve. Her påpekes flere grunner til at flertallets løsning er problematisk, se særlig avsnittene 80, 81 og 82.
- Det er lite naturlig om rettigheter av høyere internrettslig rang er undergitt en annen og mindre effektiv prøving enn tilsvarende rettigheter i EMK og SP (avsnitt 80);
- Flertallets løsning åpner for at bestemmelser som har høyest terskel for å konstatere brudd, og der krenkelse derfor fremstår som mest alvorlig, ikke blir prøvd (avsnitt 81); og
- I praksis kommer Grunnlovens rettighetsbestemmelser i bakgrunnen for konvensjonsbestemmelsene og gjør det vanskelig å tolke, avklare og utvikle disse (avsnitt 82).
Flertallets konklusjon er gjeldende rett. Konsekvensen av kjennelsen er at det ikke er mulig å få fastsettelsesdom for grunnlovsbrudd.
Dom fra Oslo tingrett om tilbakekall og forbud mot markedsføring og salg av "Freia Boble"
Oslo tingrett avsa 7. juni 2024 dom i sak mellom Orkla Confectionery & Snacks Norge AS og Mondelez Norge AS. Saken gjaldt krav om tilbakekall og forbud mot markedsføring og salg av Mondelez' produkt "Freia Boble", samt krav om vederlag/erstatning. Saken har fått bred medieomtale.
Sakens hovedspørsmål var om blåfargen Pantone 2144 C hadde opparbeidet seg beskyttelse som opprinnelsesmarkør for porøs melkesjokolade fra Nidar/Orkla (Stratos) etter varemerkeloven og/eller markedsføringsloven, og i så fall om Freia Bobles emballasje krenket denne beskyttelsen.
Retten vurderte først om Pantone 2144 C var innarbeidet som varemerke for Stratos. Orkla hadde tidligere blitt nektet registrering i Klagenemnda for Industrielle Rettigheter ("KFIR") for Pantone 2144 C innenfor kategorien "sjokolade" (KFIR-2024-5). For tingretten var innarbeidelse anført for den begrensede produktkategorien "porøs melkesjokolade". Denne innsnevringen fikk betydning på flere måter. Det medførte blant annet en betydelig økning av Stratos' markedsandel, som i årene 2000-2022 var 6,9–13,5 % for "sjokoladeplater" og hele 64-100 % for "porøs sjokolade". Med unntak av Freias porøse sjokolader i årene 2000 og 2012-2017, var det ingen annen tilbyder av porøs melkesjokolade av betydning i Norge enn Stratos i årene 2000-2022 eller tidligere. I tillegg ble også friholdelsesbehovet etter tingrettens syn noe redusert.
Etter en totalvurdering av fremlagte markedsundersøkelser, samt Stratos' markedsføring og dominerende markedsandel over tid, konkluderte retten med at Pantone 2144 C var tilstrekkelig godt kjent som særlig kjennetegn for Orklas porøse melkesjokolade. Tingretten fant ikke grunnlag for Mondelez' anførsel om at omsetningskretsen ville oppfatte fargen Pantone 2144 C som en indikator for luft eller porøs melkesjokolade generelt, men la blant annet til grunn fremlagte markedsundersøkelser som viste at 71 % av testgruppen knyttet Pantone 2144 C til Stratos/Nidar/Orkla. Til tross for den høye terskelen for varemerkerettslig vern av farger, ble vilkårene for innarbeidelse derfor ansett oppfylt.
Dette er så vidt oss bekjent første gang et fargemerke har blitt tilkjent varemerkerettslig vern i norsk rett. Tidligere forsøk, blant annet forsøket på å få innarbeidet varemerkerettslig vern for lillanyansen Pantone 2587 C, har ikke ført frem, jf. for sistnevnte høyesterettsdom 11. desember 2017.
Retten vurderte deretter om Freia Bobles emballasje gjorde inngrep i Orklas rettigheter til "Stratos-blå" etter generalklausulen i markedsføringsloven § 25 og varemerkeloven § 4. Retten fant at Mondelez bevisst hadde valgt en blåfarge som lignet Stratos' blånyanse for å dra nytte av forbrukernes assosiasjon til markedsledende Stratos' porøse melkesjokolade. Dette ble ansett som en illojal utnyttelse av Orklas innsats og resultater, samtidig som det utsatte "Stratos-blå" for risiko for degenerering og ga feilaktig inntrykk av et kommersielt samarbeid mellom partene. Tingretten konkluderte derfor med at bruken av emballasjen var i strid med markedsføringsloven § 25.
Videre konkluderte retten med at Freia Bobles emballasje krenket Orkla/Stratos' innarbeidede enerett til å bruke Pantone 2144 C i henhold til varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a, da fargeforskjellen mellom emballasjen og "Stratos-blå" var så liten at den regelmessig ville bli oversett av forbrukerne ved kjøp. Orklas krav om forbud og tilbakekall ble derfor tatt til følge, og Orkla ble tilkjent et skjønnsmessig vederlag på 20 millioner kroner.
"Det prosessuelle hjørnet" – plikten til fremleggelse av forretningshemmeligheter i rettssaker
Dette prosessuelle hjørnet fokuserer på to nye avgjørelser om plikten til å fremlegge forretningshemmeligheter i rettssaker der motparten er konkurrent. Bakgrunnen er at Høyesterett har henvist anke over en av kjennelsene til behandling i avdeling med fem dommere etter sommerferien.
Den første kjennelsen ble avsagt av Borgarting lagmannsrett 8. januar 2024 og gjaldt spørsmål om saksøkte er forpliktet til å fremlegge en usladdet versjon av selskapets SkatteFunn-søknad. Dette er saken Høyesterett skal se nærmere på. Den underliggende hovedsaken gjaldt krav om erstatning for økonomisk tap i forbindelse med etablering og lansering av konkurrerende virksomhet. Saksøker anfører at saksøkte har brukt saksøkers forretningshemmeligheter i etablering av virksomheten, i strid med markedsføringsloven og forretningshemmelighetsloven. Saksøkte hadde fremlagt SkatteFunn-søknaden i sladdet versjon, men saksøker hevdet at den sladdede teksten kunne skjule dokumentasjon på rettsstridig bruk av forretningshemmeligheter.
Den andre kjennelsen ble avsagt av Borgarting lagmannsrett 12. april 2024 og gjelder spørsmål om saksøkte er forpliktet til å fremlegge nærmere bestemt regnskapsdokumentasjon. Den underliggende hovedsaken var saken mellom Orkla Confectionery & Snacks Norge AS og Mondelez Norge AS omtalt over, der Orkla altså krevde stans av salg av "Freia Boble" og erstatning for rettsstridig salg. Orkla anførte at regnskapsdokumentasjonen var nødvendig for utmåling av erstatning for "vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen", et erstatningsalternativ som kom inn i markedsføringsloven og varemerkeloven etter lovendringer i 2013.
Tvisteloven § 22-10 regulerer bevisfritak for forretningshemmeligheter:
"En part eller et vitne kan nekte å gi tilgang til bevis som ikke kan gjøres tilgjengelig uten å røpe en forretningshemmelighet. Retten kan likevel gi pålegg om at beviset skal gjøres tilgjengelig når den etter en avveining finner det påkrevd."
Begge avgjørelser tok utgangspunkt i at den omtvistede informasjonen utgjorde forretningshemmeligheter. Spørsmålet var derfor om fremleggelse likevel var "påkrevd". Lagmannsrettene viste til tidligere høyesterettspraksis om at pålegg må være sterkt begrunnet, og at det særlig gjelder ved utlevering av forretningshemmeligheter til en konkurrent. I slike tilfeller vil normalt ikke taushetsplikt og lukkede dører, et alternativ etter tvisteloven § 22-12, være et tilstrekkelig tiltak. Terskelen for å kreve fremleggelse i saker mellom konkurrenter er derfor høy.
I den konkrete vurderingen av fremleggelse, kom lagmannsrettene til ulikt resultat i de to avgjørelsene:
- I "SkatteFunn"-avgjørelsen endte avveiningen med at saksøkte ikke måtte fremlegge usladdet "SkatteFunn"-søknad. Det var ikke nok, som saksøker hadde anført, at dokumentet kunne inneholde "interessant informasjon". Lagmannsretten mente at saksøker i liten grad hadde konkretisert hva den konkrete informasjonen de søkte bestod i. Hensynet til sakens opplysning fikk da mindre vekt. Når forretningshemmelighetene ble ansett sentrale for saksøktes videre kommersielle satsing, tilsa en avveining av skadepotensialet at opplysningene ikke måtte fremlegges.
- I "sjokolade"-avgjørelsen endte avveiningen med at Mondelez måtte fremlegge regnskapsdokumentasjonen. Regnskapsdokumentasjonen ville inneholde opplysninger om Mondelez' salg av tvistegjenstanden. Hensynet til sakens opplysning, herunder Orklas mulighet for i det hele tatt å kunne påberope seg vinningsavståelse som utmålingsalternativ, ble tillagt større vekt enn Mondelez' (i seg selv berettigede) interesse i ikke å dele sensitive salgsopplysninger til en konkurrent.
Det blir spennende å se utfallet av Høyesteretts behandling av "SkatteFunn"-avgjørelsen. Spørsmålet om parter i rettssaker er forpliktet til å fremlegge forretningshemmeligheter, og balansen mellom den berettigede interessen parter har til å holde forretningssensitiv informasjon skjult og hensynet til sakens opplysning, er en praktisk problemstilling som stadig dukker opp i sivile saker. Vi vil følge utviklingen og holde dere oppdatert.
Voldgift i Norden – NOMA rules and best practice
Thommessen observerer en tendens i retning av at kommersielle tvister oftere avgjøres ved voldgift i stedet for ordinær domstolsbehandling. Partene kan da sette sammen et panel med ønsket kompetanse og erfaring. Det blir også stadig vanligere at voldgiftssaker forberedes og gjennomføres på en annen måte enn den "norske tradisjonen". Kort sagt preges voldgift oftere av en fortung forberedelse med et klart løp for saksforberedelsen.
Nordic Offshore and Maritime Arbitration Association (NOMA) Rules and Best Practice er et godt regelsett for å gjennomføre kommersielle voldgiftssaker på en forutsigbar og kostnadseffektiv måte. Til tross for "Offshore and Maritime" i navnet, er reglene godt egnet for alle kommersielle tvister. Det legges opp til en forpliktende kjøreplan for saksforberedelsen med mindre mulighet for det vi kan kalle for "unødvendig taktisk spill".
I en artikkel fra april 2024 – Lessons learned – Time and Cost Efficiency in NOMA Arbitration – skriver to advokater fra det danske advokatfirmaet Hafnia at parter i voldgiftssaker i London (LMAA London arbitration) "often find themselves bugged down by costs even in smaller cases". Voldgifter i London preges av det som kan kalles for "Pleading Style", med omfattende skriftlige innlegg i separate faser for partenes argumentasjon, bevisfremleggelse, skriftlige forklaringer/ekspertrapporter og skriftlige sluttinnlegg før en eventuell muntlig forhandling. Dette skiller seg fra den nordiske tradisjonen eller nordisk best practice, hvor det er blitt vanlig med fortung saksforberedelse der argumentasjon, bevis og forklaringer/rapporter legges frem samlet.
Hafnia har erfart NOMA-voldgift som "overwhelmingly positive in terms of speed and cost efficiency". Ofte har dommer blitt avsagt innen ni-ti måneder etter at saken ble satt i gang. Thommessen har liknende erfaringer.
Vi vil både slutte oss til og fremheve Hafnias konklusjon:
"It should not be difficult to ‘pitch’ NOMA arbitration to more users and adopt NOMA arbitration clauses in more contracts knowing that the average arbitrator’s fee can be less than DKK 100,000 with a lead time of approximately 9 months from Notice of Arbitration until the parties hold the award in hand."
Tvisteløsning i Thommessen
Her får du nærmere innsikt i hvilken erfaring vi har og hvordan vi arbeider med tvistesaker i vårt firma.
