Nye retningslinjer fra EU-kommisjonen åpner for at prosjektsamarbeid er lovlig i langt flere tilfeller enn det Konkurransetilsynet og norske domstoler har lagt til grunn.
EU-kommisjonen vedtok den 1. juni nye retningslinjer for samarbeid mellom konkurrenter. Retningslinjene inneholder føringer for lovligheten av såkalte "bidding consortia", det vi i Norge kjenner som prosjekt- eller anbudssamarbeid. Dette gjelder samarbeid om felles tilbud og underleverandøravtaler i offentlige og private anbudskonkurranser, der samarbeidsavtalen inngås i forkant av kontraktstildeling. Retningslinjene er første gang EU-kommisjonen gir uttrykk for sitt syn på den rettslige vurderingen av slikt samarbeid.
De nye retningslinjene åpner for at prosjektsamarbeid er lovlig i langt flere tilfeller enn det Konkurransetilsynet og norske domstoler har lagt til grunn.
Konkurransetilsynet og domstolens tilnærming
Utgangspunktet til Konkurransetilsynet har vært at slikt samarbeid utgjør en særlig alvorlig konkurransebegrensning dersom aktørene er konkurrenter for hele eller deler av kontrakten det samarbeides om. Selskap har vært ansett som konkurrenter dersom minst en av dem har kunnet inngi selvstendig tilbud på hele eller deler av kontrakten.
Konkurransetilsynet har i tillegg utvist en lite praktisk tilnærming til spørsmålet om aktørene er konkurrenter (dvs. om de kunne inngitt selvstendig tilbud uten samarbeidet), herunder ved å innta en teoretisk tilnærming til aktørenes mulighet til å tilegne seg kapasitet og kompetanse for å oppfylle kontrakten.
Høyesterett har uttalt at Kommisjonens retningslinjer skal legges til grunn ved tolkningen av norsk rett, og Konkurransetilsynet har varslet at de vil trekke sine formalistiske retningslinjer om prosjektsamarbeidet som følge av EU-kommisjonens oppfatning av rettstilstanden.
Gjeldende rett
Gjeldende rett kan nå oppsummeres i en toleddet vurdering:
- Er selskapene å anse som konkurrenter i konkurransen?
EU-kommisjonen presiserer at utgangspunktet for vurderingen er den realistiske muligheten selskapene har til å oppfylle kontrakten alene. I vurderingen inngår selskapenes størrelse, nåværende og fremtidig kapasitet, prosjektets finansielle risiko og nivået på påkrevde investeringer. Dersom kontrakten er delt opp i delkontrakter, er selskapene konkurrenter dersom de kan oppfylle delkontraktene alene.
Hvis svaret på dette spørsmålet er nei, er samarbeidet som et utgangspunkt lovlig. - Hvis selskapene er å anse som konkurrenter i konkurransen – medfører samarbeidet et dokumenterbart forbedret tilbud for oppdragsgiver?
Dersom et felles tilbud medfører at selskapene kan dokumentere at tilbudet blir mer konkurransedyktig enn de tilbudene som kunne vært inngitt separat, f. eks. bedre pris eller bedre kvalitet for oppdragsgiver, er samarbeid som et utgangspunkt lovlig. Merk imidlertid at det forbedrede tilbudet må oppveie eventuelle konkurransebegrensninger som følger av samarbeidet. Hvor mye bedre et tilbud må være før det oppveier eventuelle konkurransebegrensninger beror på om samarbeidet innebærer en integrasjon av ressurser i tillegg til felles prisfastsettelse. Jo mindre integrasjon av ressurser, jo bedre bør et felles tilbud være for oppdragsgiver før et samarbeid skal gå klar av konkurranseloven.
Vår anbefaling
Vi anbefaler alltid at det gjøres en konkurranserettslig vurdering før det inngås et prosjekt-/anbudssamarbeid, og at denne nedtegnes. Dette gjelder særlig dersom det er en mulighet for at partene kan anses som konkurrenter i det aktuelle prosjektet.
Dersom partene er konkurrenter, enten i det aktuelle markedet eller i andre markeder, må det sikres at samarbeidet ikke innebærer informasjonsutveksling som kan begrense konkurransen. Det bør etableres konkrete retningslinjer for det enkelte prosjektet, som de ansatte må gjøre seg kjent med og etterleve i gjennomføringen. I særlig utsatte tilfeller bør opplæring i konkurranselovgivningen vurderes.
Offentlige oppdragsgivere som har klare holdepunkter for at en leverandør har samarbeidet på en måte som begrenser konkurransen, kan avvise vedkommende fra anbudskonkurransen. EU-kommisjonens retningslinjer tilrettelegger for at leverandører i større grad kan samarbeide om tilbudsinngivelse i anbudskonkurranser. Oppdragsgivere bør derfor ha de nye retningslinjene i bakhodet ved mistanke om at en eller flere leverandører har samarbeidet på en ulovlig måte.
