Nye regler om foretaksspesifikke kapitalkrav og kapitalkravsmargin (pilar 2-krav)

De nye reglene innebærer en tydeligere rettslig forankring av pilar 2-prosessen og tydeligere vilkår for fastsettelse av pilar 2-krav. Dette vil gi større transparens, som blant annet gjør at foretakene vil kunne treffe tiltak for å redusere risikoen som ligger til grunn for pilar 2-kravet, i tillegg til at det gir grunnlag for å vurdere om kravene er konsistente på tvers av foretak. Endringene trådte i kraft 1. juli 2024, og vil få praktisk betydning for de fleste banker, kredittforetak og andre finansforetak som er underlagt kapitalkravene i CRR/CRD-forskriften.

Bakgrunn

Finanstilsynet fikk i desember 2020 i oppdrag fra Finansdepartementet å evaluere fastsettelsen av de såkalte pilar 2-kapitalkravene for banker. Det ble blant annet varslet om at rammene for pilar 2-prosessen i større grad burde fremgå av lov og forskrift – for å sikre rettssikkerhet, transparens og systemisk oppbygging av pilar 2-kravene. I mars 2022 ba Finansdepartementet videre Finanstilsynet om å utarbeide et høringsnotat med utkast til lov- og forskriftsregler for gjennomføring av regler om foretaksspesifikke kapitalkrav og kapitalkravsmarginer, med de endringer som følger av CRR II/CRD V (bankpakken). Finanstilsynet avga sin vurdering i slutten av oktober 2022, og forslaget ble sendt på høring i januar 2023.

På bakgrunn av denne høringen har Finansdepartementet vedtatt endringer i reglene om pilar 2-prosessen i CRR/CRD-forskriften, jf. endringsforskrift 28. juni 2024 nr. 1389, som trådte i kraft 1. juli 2024. Endringene innebærer en tydeligere rettslig forankring av pilar 2-prosessen og tydeligere vilkår for fastsettelse av pilar 2-krav. De nye bestemmelsene er basert på CRD artikkel 104a og 104b (som endret ved CRD V).

Nærmere om pilar 2-krav

Kapitalkravsregelverket – EUs kapitalkravdirektiv (CRD) og -forordning (CRR) med tilhørende nivå 2-rettsakter – er basert på tre pilarer. Pilar 1 omfatter generelle minimums- og bufferkrav til ansvarlig kapital og likviditet. Pilar 2 er individuelle og foretaksspesifikke kapitalkrav, som skal dekke risikoer som tilsynsmyndigheten vurderer at ikke i tilstrekkelig grad er dekket av de generelle kapitalkravene under pilar 1. Pilar 3 omfatter krav til foretakets offentliggjøring av finansiell informasjon.

At pilar 2-kravene er foretaksspesifikke, innebærer at de fastsettes på grunnlag av det enkelte foretaks risikoprofil og kapitalbehov, med sikte på å sikre at foretaket har tilstrekkelig kapital til å dekke risikoer som ikke er dekket av pilar 1. Dette inkluderer blant annet kredittrisiko, likviditetsrisiko, finansieringsrisiko, markeds- og valutarisiko, operasjonell risiko og annen risiko i tilknytning til de enkelte virksomhetsområdene.

Det enkelte foretak skal først foreta en egenvurdering av risiko og kapitalbehov på kort og lang sikt (såkalt "ICAAP-vurdering"), samt ha oversikt over og vurdere hvilke enkeltrisikoer og samlet risiko som er knyttet til virksomheten. Foretaket skal til enhver tid ha en ansvarlig kapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten som drives. Tilsynsmyndigheten skal deretter foreta en vurdering av foretakenes samlede risikonivå og kapitalbehov (såkalt "SREP-vurdering"). Den skal videre fastsette foretaksspesifikt kapitalkrav og uttrykke en forventning til kapitalkravsmargin, som kommer i tillegg til pilar 1-kravene. Finanstilsynet har fastsatt nærmere retningslinjer for sin vurdering i Finanstilsynets rundskriv 3/2022 og visse aspekter i denne vurderingen fremgår dessuten av forarbeidene til finansforetaksloven uten at det hittil har vært direkte fastsatt ved lov eller forskrift.

Foretaksspesifikke kapitalkrav

Opplisting av forhold som gir grunnlag for pilar 2-krav

Etter finansforetaksloven § 13-6 syvende ledd kan Finanstilsynet fastsette høyere kapitalkrav for å sikre at ansvarlig kapital er i samsvar med foretakets risikoeksponering (pilar 2-krav). Bestemmelsen tilsvarer CRD V artikkel 104a, men i motsetning til direktivet angir ikke loven hvilke forhold som skal føre til tilsynsmessig pålegg om pilar 2-kravet. CRR/CRD-forskriften § 46 er nå endret for å gjenspeile kravene til denne prosessen.

Ved endringene CRR/CRD-forskriften angis nå en uttømmende liste over hvilke forhold som skal føre til at Finanstilsynet pålegger pilar 2-krav. Det gjelder situasjoner hvor:

• foretaket er utsatt for vesentlige risikoer eller risikoelementer som ikke, eller bare delvis, er dekket av kravene til ansvarlig kapital,
• foretaket oppfyller ikke kravene om styring og kontroll, vurdering av risiko og samlet kapitalbehov, eller om store engasjementer, og det anses ikke sannsynlig at andre tiltak vil være tilstrekkelige for å oppfylle kravene innenfor en hensiktsmessig tidsramme,
• foretakets retningslinjer og rutiner for justeringer i verdivurderingen av posisjoner eller porteføljer i handelsporteføljen er utilstrekkelige til at foretaket kan selge eller sikre sine posisjoner innenfor en kort periode uten å pådra seg vesentlige tap under normale markedsforhold,
• foretakets manglende etterlevelse av kravene og vilkårene knyttet til bruk av interne modeller vil føre til et utilstrekkelig kapitalnivå,
• foretaket har gjentatte ganger unnlatt å etablere eller opprettholde en tilstrekkelig margin til kapitalkravene, som meddelt etter § 47 som gjennomgås under, eller
• andre foretaksspesifikke forhold gir grunnlag for vesentlig tilsynsmessig bekymring.

Angivelsen av hvilke forhold som skal føre til pålegg om pilar 2-krav innebærer en tydeliggjøring av Norges EØS-forpliktelser etter CRD V. Det gir også en tydeligere rettslig forankring til pilar 2-prosessen, med tydeligere vilkår for å pålegge pilar 2-krav. Mer praktisk innebærer det at foretakene vil kunne treffe tiltak for å redusere risikoen som er grunnlaget for pilar 2-kravet, samt et klarere utgangspunkt for å vurdere om kravene praktiseres konsekvent på tvers av foretakene.

Forskriftsbestemmelsen presiserer videre at kravet om ytterligere pilar 2-kapital bare kan pålegges for å dekke risiko og elementer ved risiko som foretaket kan utsettes for som følge av sin virksomhet eller risikoprofil, i tillegg til at dette ikke kan benyttes for risiko som helt eller delvis er dekket av pilar 1-kravene.

Det er også lagt opp til at Finanstilsynet kan bestemme at pilar 2-krav skal gjelde "midlertidig eller inntil nærmere angitte vilkår er oppfylt". Rent praktisk medfører dette at pilar 2-kravet kan lempes eller forhøyes i tiden mellom to SREP-vurderinger, dersom det i denne perioden skjer endringer i risikoen foretaket er utsatt for.

Beregning av pilar 2-krav

Som kjent skal tilsynsmyndigheten beregne pilar 2-krav som differansen mellom det samlede kapitalbehovet og pilar 1-krav. Kapitalbehov som følge av risiko for overdreven gjeldsoppbygging i et foretak (det uvektede kapitalkravet) skal beregnes separat.

Etter endringene i CRR/CRD-forskriften kan et pålegg om pilar 2-kapital fastsettes både som et foretaksspesifikt vektet kapitalkrav og som et foretaksspesifikt krav til uvektet kjernekapitalandel, som skal dekke risiko for overdreven gjeldsoppbygging. Foretaksspesifikt vektet kapitalkrav pålegges som andel av beregningsgrunnlaget etter CRR artikkel 92 nr. 3. Foretaksspesifikt krav til uvektet kjernekapitalandel fastsettes som andel av eksponeringsmål for uvektet kjernekapitalandel etter CRR artikkel 429 nr. 4.

Krav til kapitalsammensetning for pilar 2-krav

Det er ikke gjort endringer i reglene om krav til kapitalsammensetning for pilar 2-krav. Pilar 2-kravet skal således (fortsatt) oppfylles med minst tre fjerdedeler kjernekapital, og minst tre fjerdedeler av kjernekapitalen skal være ren kjernekapital. Foretaksspesifikt krav til uvektet kjernekapitalandel skal oppfylles med kjernekapital.

Dersom det er nødvendig på grunn av særlige, foretaksspesifikke forhold, kan Finanstilsynet beslutte at foretaksspesifikke kapitalkrav skal oppfylles med en høyere andel kjernekapital eller ren kjernekapital enn det som følger av forskriftsbestemmelsen. Dette er en videreføring av tidligere bestemmelse. Adgangen til å stille strengere krav etter denne bestemmelsen, beror således på visse skjønnsmessige vurderinger, men grunnlaget for økt krav, f.eks. ved henvisning til modeller og sensitivitetsanalyser, bør likevel fremgå klart vedtaket av hensyn til transparens og kontradiksjon.

Forskriftsbestemmelsen presiserer for øvrig at kapital som benyttes til å oppfylle pilar 2-kapitalkrav, ikke kan benyttes til å dekke andre kapitalkrav, kapitalbufferkrav eller forventning til kapitalkravsmargin.

Pilar 2-krav er enkeltvedtak

Det bemerkes at pilar 2-krav er et forvaltningsrettslig enkeltvedtak. Dette stiller blant annet krav til skriftlighet, begrunnelse og til begrunnelsens innhold. Etter Finanstilsynets vurdering ivaretas på dette grunnlag kravene etter CRD V om at tilsynsmyndighetens vedtak om pilar 2-krav skal være skriftlig og begrunnet, samt minstekrav til begrunnelsens innhold.

Kapitalkravsmargin

Ny bestemmelse om kapitalkravsmarginer

Det følger av CRD V at foretaket skal fastsette et passende kapitalkravsnivå, som er tilstrekkelig til å dekke den risiko som foretaket kan bli eksponert for, samt sikre foretakets tapsabsorberende evne sett i lys av Finanstilsynets og foretakets egne stresstester. Videre skal tilsynsmyndigheten vurdere om foretakets fastsatte nivå er hensiktsmessig, og skal formidle sin forventning av dette nivået til foretaket.

Praksis har til nå vært at dette kapitalkravsnivået var fastsatt som en margin i kapitalkravet (såkalt "kapitalkravsmargin"), hvor reglene fulgte av forarbeidene til finansforetaksloven og Finanstilsynets nevnte rundskriv 3/2022. Dette er nå særskilt regulert i ny § 47 i CRR/CRD-forskriften. Foruten å sikre en tydeligere gjennomføring av CRD V på dette punkt, innebærer reguleringen en mer rettslig forankring av pilar 2-prosessen som helhet.

Fastsettelse av kapitalkravsmarginer

Forskriften § 47 pålegger foretakene å selv fastsette et nivå for ansvarlig kapital som er tilstrekkelig til å dekke alle risikoer som foretaket er eller kan bli eksponert for, og som sikrer at den ansvarlige kapitalen kan dekke potensielle tap som følger av stresscenarioer. Foretakets vurdering av behovet for en margin over minstekrav, foretaksspesifikt kapitalkrav fastsatt etter forskriften § 46 og kombinerte bufferkrav utgjør sammen den foretaksvurderte kapitalkravsmarginen.

Finanstilsynet skal deretter føre tilsyn med og vurdere om det nivået for ansvarlig kapital som foretaket har fastsatt, herunder den foretaksvurderte kapitalkravsmarginen, er tilstrekkelig. Det vil så meddele foretaket om det forventer at foretaket opererer med den foretaksvurderte kapitalkravsmarginen, eller en høyere kapitalkravsmargin dersom Finanstilsynet ikke anser førstnevnte som tilstrekkelig. Forventningen fra Finanstilsynet kan omfatte risikoer og elementer ved risikoer som inngår i pilar 2-kravet, men bare i den utstrekning disse ikke allerede anses dekket gjennom pilar 2-krav. Forventningen som formidles skal videre være foretaksspesifikk og kan uttrykkes både som andel av beregningsgrunnlaget av vektet kapitalkravsmargin, og som andel av eksponeringsmålet for uvektet kjernekapitalandel av uvektet kapitalkravsmargin.

Det presiseres at kapital som benyttes til å holde en kapitalkravsmargin ikke kan benyttes til å oppfylle minstekrav, foretaksspesifikt kapitalkrav eller kombinerte bufferkrav.

Konsekvenser av manglende etterlevelse av Finanstilsynets forventninger til kapitalkravsmargin

Finanstilsynets meddelelse om høyere kapitalkravsmargin, er – som i dag – kun å anse som en forventning. Mer konkret gir det kun uttrykk for hva Finanstilsynet mener er en hensiktsmessig kapitalkravsmargin og den er ikke bestemmende for foretakets rettigheter eller plikter. Slik sett er ikke Finanstilsynets forventning til kapitalkravsmargin et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og brudd på den tilsynsforventede kapitalkravsmarginen har ingen umiddelbare rettslige følger for foretaket. I motsetning til brudd på de foretaksspesifikke pilar-2 kravene fastsatt etter forskriftens § 46 – som anses som et enkeltvedtak – vil derfor ikke brudd på Finanstilsynets forventinger til kapitalkravsmargin etter § 47 utløse restriksjoner på utbytte, konsernbidrag, bonus og andre begrensninger for foretaket.

I forskriften ved at det i § 47 sjette ledd er det imidlertid nå fastsatt at meddelelsen skal anses som et forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16 om hva som – etter pilar 2-vedtaket – anses som en tilstrekkelig margin til kapitalkravene. Som vist til over, er foretakets gjentatte unnlatelse i å etablere eller opprettholde en tilstrekkelig margin til kapitalkravene ett av grunnlagene for å pålegge pilar 2-krav. Finansdepartementet understreker derfor at dersom et foretak gjentatte ganger unnlater å følge den tilsynsforventede kapitalkravsmarginen, vil en eventuell klagebehandling over et pilar 2-krav som er begrunnet med slik unnlatelse, omfatte en vurdering av om det var grunnlag for den tilsynsforventede kapitalkravsmarginen. Dette er en viktig endring ved at foretakene slik sett sikres rett til begrunnelse og kontradiksjon rundt den tilsynsforventede kapitalkravsmarginen.

Videreføring av praksis knyttet til offentliggjøring

Finanstilsynet offentliggjør i dag pilar 2-krav og tilsynsforventet kapitalkravsmargin på sine nettsider, i tråd med offentleglova og tilhørende forskrifter. Finansdepartementet viser til at dette bidrar til åpenhet om bankenes vilkår. Selv om departementet ikke finner grunn til å gi mer utfyllende regler om slik offentliggjøring, må dette betraktes som en oppfordring til en videreføring av denne praksisen.

Konsekvenser for foretakene

Endringene i CRR/CRD-forskriftens bestemmelser om pilar 2-krav er i stor grad en gjennomføring av Norges EØS-forpliktelser knyttet til CRD V. Det vil derfor trolig ikke medføre store endringer i Finanstilsynets pilar 2-praksis.

Flere av endringene i forskriften innebærer imidlertid en klargjøring av de prosessene og vurderingene som foretas av Finanstilsynet. Dette vil gi større transparens i pilar 2-prosessen, som blant annet gjør at foretakene i større grad vil kunne treffe tiltak for å redusere risikoen som ligger til grunn for pilar 2-kravet, i tillegg til at det gir grunnlag for å vurdere om kravene er konsistente på tvers av foretak.