De nye flaggereglene vil fortsatt gjelde for utstedere av aksjer og egenkapitalbevis på Oslo Børs og Euronext Expand med Norge som hjemstat, og ikke for utstedere på Euronext Growth. Det gjøres endringer i fristen for å sende flaggemelding, konsolideringsreglene og hvilke instrumenter som er flaggepliktige. Flaggetersklene forblir imidlertid uendret. De foreslåtte endringene er av stor betydning for innehavere av aksjer og egenkapitalbevis. Her er de viktigste endringene som trer i kraft 1. september.
Bakgrunn
Direktiv 2004/109/EF (heretter "rapporteringsdirektivet") stiller enkelte minimumskrav til flaggeplikt for investorer ved erverv av større aksjeposter. Bestemmelsene i direktivet er i all hovedsak gjennomført i verdipapirhandelloven kapittel 4 samt tilhørende forskriftsbestemmelser. Rapporteringsdirektivet er et minimumsdirektiv som gir nasjonale myndigheter anledning til å gi strengere regler i nasjonal lovgivning. I norsk lovgivning er denne muligheten benyttet ved blant annet å stille krav om en strengere flaggeplikt enn direktivet krever. EU har vedtatt et endringsdirektiv (2013/50/EU - heretter "endrings¬direktivet") som endrer sentrale elementer i rapporteringsdirektivet. Disse endringene krever i stor grad fullharmonisering, det vil si at norske myndigheter ikke kan trekke noe fra eller legge noe til direktivets bestemmelser. Lovendringen som trer i kraft 1. september 2022, har til hensikt å gjennomføre endringsdirektivet i norsk rett.
Endringene som trer i kraft 1. september
Derivater med noterte instrumenter som underliggende blir flaggepliktige
Etter gjeldende rett gjelder flaggereglene for beholdning av aksjekapital eller andel av stemmene i aksjer og egenkapitalbevis som er notert på Oslo Børs eller Euronext Expand, samt kjøpsopsjoner og andre rettigheter til slike aksjer og egenkapitalbevis.
Flaggeplikten utvides nå til også å gjelde derivater med noterte aksjer (eller egenkapitalbevis) som underliggende og som har en lignende økonomisk effekt som det å eie aksjer eller rettigheter til aksjer, uavhengig av om disse gir rett til fysisk eller finansielt oppgjør. Det er altså tilstrekkelig at innehavet av instrumentet gir en eksponering mot oppgang eller nedgang i aksjekursen, og på den måten gir en lignende økonomisk effekt som eierskap til aksjene. Dette medfører blant annet at ulike derivater med finansielt oppgjør vil være flaggepliktige. Dette er en viktig utvidelse av flaggeplikten sammenlignet med dagens regelverk.
Tegningsretter, opsjoner med rett til ikke-utstedte aksjer og ordinære konvertible lån vil ikke lenger være flaggepliktige
Etter lovendringen vil kun rettigheter som gir en ubetinget rett til erverv av allerede utstedte aksjer være flaggepliktige. Dette medfører at ordinære konvertible lån, tegningsretter og tilsvarende rettigheter som gir en rett til å kreve aksjer utstedt, ikke lenger vil være flaggepliktige rettigheter. En særlig viktig konsekvens er at opsjoner og andre instrumenter som for eksempel utstedes under ulike insentivprogrammer, men som ikke gir rett til aksjer som faktisk er utstedt, ikke vil være flaggepliktige.
Fristen for å flagge forlenges noe i enkelte situasjoner
Etter gjeldende rett må det flagges "straks" etter bindende avtale om erverv/avhendelse eller etter at den flaggepliktige burde ha blitt kjent med kryssing av en flaggeterskel. Fra og med 1. september vil fristen være «straks, og senest innen åpning av regulert marked andre handelsdag» etter at flaggeplikten er utløst. Den klare hovedregelen skal fortsatt være at den flaggepliktige må flagge straks, dvs. at vedkommende kun har den tid det tar å formulere og sende en flaggemelding. I likhet med en rekke andre fristregler på verdipapirområdet oppstilles det imidlertid en absolutt og forlenget frist ved åpning av markedsplassen den andre handelsdagen etter at flaggeplikten utløses for avhjelpe praktiske problemer med tidsforskjell, konsolidering osv. Etter vår oppfatning er dette en god og praktisk viktig endring.
Det forventes at Finanstilsynet vil utarbeide en veiledning til hvordan de nye reglene skal praktiseres. Det er grunn til å tro at veiledningen vil videreføre dagens prinsipp om at flaggepliktige transaksjoner avtalt etter 17:30 kan sendes til børsen og utsteder for offentliggjøring før børsåpning påfølgende handelsdag.
Både utlån og innlån blir flaggepliktige transaksjoner
Til forskjell fra gjeldende rett vil utlån av aksjer bli flaggepliktige transaksjoner. I tillegg videreføres innlån og tilbakelevering av utlånte aksjer som flaggepliktige transaksjoner.
Beregning av flaggebeholdning for finansielle instrumenter med finansielt oppgjør og finansielle instrumenter knyttet til indekser
Det innføres detaljerte regler om hvordan finansielle instrumenter med finansielt oppgjør og finansielle instrumenter knyttet til indekser skal medregnes i den flaggepliktiges beholdning.
Dersom instrumentet skal gjøres opp finansielt, skal antallet stemmeretter beregnes på et deltajustert grunnlag. Deltaverdien er en tallstørrelse som gir uttrykk for hvordan verdien av det finansielle instrumentet teoretisk sett forventes å endre seg ved endringer i kursen på de underliggende aksjene, samtidig som verdien tar høyde for sannsynligheten for at instrumentet faktisk blir innløst. Deltajusteringen skal skje gjennom å multiplisere det nominelle antallet underliggende aksjer med deltaverdien til derivatet. For eksempel vil en investor som erverver derivater med finansielt oppgjør som representerer 100 aksjer og har en beregnet delta på 0,5 etter flaggereglene ha en beholdning på 50 aksjeekvivalenter.
Konsolidering med personlige nærstående og på grunnlag av forpliktende samarbeid endres
Det inntas en ny og egen definisjon av hvem som er "nærstående" for flaggereglenes vedkommende. Definisjonen vil avvike fra blant annet definisjonen som gjelder for tilbudspliktsreglene, og definisjonen som gjelder for primærinnsidere.
De mest sentrale endringene er at beholdningen til personlige nærstående ikke lenger skal konsolideres med den flaggepliktiges beholdning, herunder beholdningen til ektefeller og mindreårige barn. I tillegg gjøres det endringer i hva som utgjør et "forpliktende samarbeid". Etter de nye reglene vil konsolidering på dette grunnlaget kun være relevant der partene har en langsiktig og felles strategi vedrørende utøvelse av stemmerettigheter.
Mindre endringer i flaggemeldingens innhold
I praksis forventes det at norske tilsynsmyndigheter vil utarbeide et standardformular som skal benyttes ved flaggemeldinger, slik andre tilsynsmyndigheter har gjort. Informasjonen i meldingen vil langt på vei være som tidligere, men med det tillegget at flaggemeldingen blant annet må inndeles etter type finansielle instrumenter som innehas, og angi om instrumentene gir rett til fysisk eller finansielt oppgjør.
Nytt generelt unntak for flaggeplikt ved stabiliseringsaktiviteter
Det er flere praktisk viktige unntak fra flaggeplikten i gjeldende rett. Unntakene videreføres i all hovedsak. For aksjer og rettigheter til aksjer som utelukkende erverves for å sikre avvikling av oppgjør, vil det imidlertid være et krav om at avviklingen skal skje innen to handelsdager etter at handelen er utført, ikke tre handelsdager som i dag. Videre vil det inntas en generell bestemmelse i verdipapirforskriften om at aksjer som er ervervet av meglerhus for stabiliseringsformål, ikke skal hensyntas i relasjon til flaggeplikten, forutsatt at stemmerettene knyttet til disse aksjene ikke utøves eller på en annen måte anvendes til å gripe inn i utstederens ledelse.
Innføring av suspensjonsadgang
Det gjøres mindre endringer i bestemmelser om forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner. I tillegg utvides hjemmelen for ileggelse av overtredelsesgebyr, og det foreslås nye regler om suspensjon av stemmerettigheter ved overtredelse av flaggereglene.
