Første kvartal 2024: Nye dommer på entrepriserettens område

LH-2023-101607 – FDV-dokumentasjon, overtakelse og dagmulkt

Hålogaland lagmannsrett avsa 23. februar 2024 dom i tvist om dagbot mellom totalentreprenør Gunvald Johansen Bygg AS og byggherre Bodø kommune. Byggeprosjektet gjaldt oppføring av en barnehage og barneskole med tilhørende utomhusanlegg, og kontrakten var basert på NS 8407.

Etter forsinkelser i prosjektet ble partene i tilleggsavtale enige om å utsette ferdigstillelsesfristen for bygg og utomhusanlegg til 10. september 2021. FDV-dokumentasjon skulle foreligge tre uker før overtakelsesforretningen. Fristene var dagmulktbelagte, også fristen for levering av FDV-dokumentasjon.

Partene var enige om at leveringsdato for FDV-dokumentasjonen var 20. august 2021, men uenige om hva som hadde blitt levert ved denne datoen. I denne saken hadde partene opprinnelig avtalt at dokumentasjonen skulle leveres elektronisk i et system som byggherren hadde, men i endringsavtale gikk partene bort fra dette. Lagmannsretten fant at partene også hadde avtalt at entreprenøren skulle registrere levert FDV-dokumentasjon i et FDV-program som byggherren hadde utviklet, som fungerte som en fortegnelse over levert dokumentasjon. Entreprenøren hadde imidlertid ikke fulgt opp dette. Dokumentasjon ble overlevert både på minnepenn og elektronisk i prosjekthotellet, men det var ikke klart hva slags dokumentasjon som var levert og om den var komplett. Uten en fortegnelse over levert dokumentasjon, var byggherren henvist til å gjøre stikkprøvekontroller for å undersøke om den leverte dokumentasjonen var komplett og korrekt.

I rettssaken var det omfattende bevisførsel om hva som ble og ikke ble avdekket i byggherrens stikkprøvekontroll, og lagmannsretten kommenterte at den ikke hadde "mulighet til å ta stilling til om kontrollen var korrekt". Under henvisning til LB-2022-39472, la lagmannsretten til grunn at det er entreprenøren som må sørge for å dokumentere hva som er levert hvor og når. Begrunnelsen for bevisbyrderegelen er at entreprenøren har kontroll på leveransen av dokumentasjonen, og er nærmest til å godtgjøre hva som er levert. Lagmannsrettens konklusjon var at entreprenøren ikke hadde sannsynliggjort at FDV-leveransen var komplett i henhold til avtalen, og at byggherren hadde krav på dagbot frem til dagboten ble stanset 7. desember 2021.

Når det gjaldt overtakelsen av bygget med teknisk anlegg og utomhusarealer, fant lagmannsretten at byggherren hadde rett til å nekte overtakelse ved overtakelsesforretningen 10. september 2021. Lagmannsretten viste til at det ved overtakelsesforretningen ikke var fremlagt brukstillatelse for bygget, og at manglende brukstillatelse "normalt" vil gi grunnlag for å nekte overtakelse av kontraktsgjenstanden, jf. bl.a. LB-2019-121038, LB-2022-39472 og LF- 2018-85638.

Lagmannsretten fant at overtakelse heller ikke hadde skjedd ved ny overtakelsesforretning 29. september 2021. Partene hadde på denne datoen påbegynt overtakelse, men den ble ikke fullført ved signering av overtakelsesprotokoll. Lagmannsretten viste til at den som hevder at overtakelse har skjedd har en "ikke ubetydelig bevisbyrde" når det ikke er underskrevet protokoll. Som tilleggsmomenter viste lagmannsretten til at kommunen senere, 12. oktober 2021, klart hadde nektet å overta bygg og anlegg, og at den manglende protokollen måtte sees i sammenheng med at manglene ved leveransen var "fundamentale", særlig ved at entreprenøren fremdeles ikke hadde levert kontraktsmessig FDV-dokumentasjon.

Dommen gir en god illustrasjon av hvor viktig det kan være å avtale gode mekanismer for levering og registrering av FDV-dokumentasjon, både for byggherrens mulighet til kontroll og for entreprenørens mulighet til å dokumentere leveranse i henhold til avtalen. Standardens regel i NS 8407 punkt 36.2 er at dokumentasjonen skal overleveres både elektronisk og i papirform, organisert i henhold til "bygningsdelstabellen eller på annen hensiktsmessig måte". Når tvil og bevisusikkerhet om hva som er levert på hvilket tidspunkt normalt vil gå ut over entreprenøren, vil det også være i entreprenørens interesse at avtalen presiserer hvordan dokumentasjonen skal overleveres. Dommen føyer seg dessuten inn i rekken av avgjørelser om at manglende brukstillatelse normalt vil gi grunnlag for å nekte overtakelse.

LB-2023-127113 – Søksmålsfrist ved sluttoppgjør

Borgarting lagmannsrett avsa 11. desember 2023 dom i tvist mellom Hersleth Entreprenør (entreprenør) og AS Dronningensgate 27 (byggherre) etter oppføring av et nytt leilighetsbygg i Moss sentrum. Nybyggprosjektet var regulert av NS 8407, og spørsmålet i saken var om entreprenøren hadde oversittet søksmålsfristen i NS 8407 pkt. 35.2:

Entreprenøren leverte sluttoppstilling 14. mai 2019 og byggherren fremmet innsigelser 19. mai 2019. Entreprenøren innga forliksklage om lag to år etter at søksmålsfristen i bokstav b) hadde utløpt, og entreprenørens krav var dermed i utgangspunktet tapt. Entreprenøren anførte imidlertid flere grunnlag for at søksmålsfristen likevel ikke var oversittet.

For det første anførte entreprenøren at deler av kravet gjaldt arbeid som falt utenfor entrepriseavtalen, og dermed søksmålsfristen i NS 8407. Anførselen førte ikke frem. Lagmannsretten viste til at begge parter hadde forholdt seg til de aktuelle arbeidene som tilleggsarbeid i endringsmeldinger på avtalt skjema, og at entreprenøren altså selv hadde lagt grunn at arbeidet skulle godtgjøres under entrepriseavtalen. At arbeidene hadde blitt utført etter overtakelsen, endret ikke på dette.

For det andre viste entreprenøren til at byggherren iallfall hadde godkjent deler av en faktura for endringsarbeider ved å godkjenne en endringsmelding med pris for det aktuelle arbeidet. Byggherren hadde i forbindelse med sluttoppgjøret avvist fakturaen i sin helhet, men dette innebar etter lagmannsrettens syn ikke at den opprinnelige godkjennelsen var trukket tilbake. Lagmannsretten la vekt på at byggherren ikke eksplisitt viste til den tidligere godkjennelsen, noe som etter rettens syn hadde vært naturlig dersom meningen var å kommunisere et endret syn på kravet. Byggherrens godkjennelse var imidlertid begrenset til den allerede godkjente delen av fakturaen.

Entreprenøren anførte også at materielle diskusjoner om kravene etter utløpet at søksmålsfristen ga "rimelig grunn til å forvente at oversittelsen av søksmålsfristen ikke ville bli påberopt." Lagmannsretten var enig i at det hadde pågått materielle diskusjoner mellom partene, men anførselen førte ikke frem. Lagmannsretten viste til at søksmålsfristen i NS 8407 pkt. 32.5 etter HR-2023-766-A må anses som en materiell foreldelsesfrist, og at verken forhandlinger eller realitetsdrøftelser kan avbryte foreldelse.

Til slutt vurderte lagmannsretten om byggherren hadde gitt utsagn som etablerte en selvstendig betalingsforpliktelse. Byggherren hadde fremmet et tilbud, et forhandlingsutspill, men entreprenøren hadde ikke akseptert det. Dermed var byggherren ikke bundet av sitt utspill, og kunne påberope at søksmålsfristen var oversittet.

Avgjørelsen illustrerer viktigheten av å forholde seg til søksmålsfristen i NS 8407 pkt. 35.2, og at forhandlinger og realitetsdrøftelser mellom partene i utgangspunktet ikke avbryter fristen.

LB-2023-44642 – Risikofordeling i totalentrepriser

Borgarting lagmannsrett avsa 22. januar 2024 dom i en sluttoppgjørstvist mellom Moderne Byggfornyelse AS ("MBF") som totalentreprenør og Vinpart AS som byggherre.

Vinpart hadde 15. februar 2017 invitert flere entreprenører til å inngi tilbud på rehabilitering og ombygging av Rådhusgata 5 i Oslo. Det fremgikk av tilbudsinnbydelsen at kontrakten ville baseres på NS 8407, og at totalentreprenøren under visse forutsetninger skulle overta risikoen for den prosjektering som var utført av Vinpart før kontraktinngåelse. Etter avklaringer aksepterte byggherren tilbud fra MBF 22. juni 2017, og partene inngikk 14. september 2017 kontrakt om totalentreprise basert på NS 8407.

I sluttoppgjøret fremmet partene en rekke krav og motkrav, og i det følgende begrenser vi oss til å kommentere totalentreprenørens krav mot byggherren som følge av påståtte feil ved byggherrens prosjektering.

Vinpart hadde i tilbudsinnbydelsen inntatt en funksjonsbeskrivelse, som anga "hvilke spesielle krav byggherren stiller til utførelsen". Det var samtidig presisert at "entreprenøren selv må prosjektere endelige løsninger etter de krav og forutsetninger som er beskrevet", og at entreprenøren selv var "ansvarlig for å innhente alle relevante og nødvendige tilleggsopplysninger for å kunne gi tilbud på en komplett leveranse".

Lagmannsretten fant det klart at Vinparts forprosjekt "ikke var ment å være noe tilnærmet komplett grunnlag for utførelsen". MBF hadde som totalentreprenør ansvar og risikoen for den nødvendige detaljprosjekteringen for å oppfylle funksjonsbeskrivelsen og øvrige krav, og for å gjøre nødvendige avklaringer av usikkerhetsmomenter før inngivelse av tilbud. MBF hadde ikke tatt forbehold i tilbudet, og hadde heller ikke gjort nærmere undersøkelser, men utelukkende basert seg på opplysningene i tilbudsforespørselen. Da en rekke av endringskravene gjaldt forhold som etter rettens syn kunne ha vært avdekket før tilbudet ble gitt, kunne ikke endringskravene føre frem.

Partene hadde også avtalt "risikoovergang" i medhold av NS 8407 punkt 24.2. Dette innebærer at totalentreprenøren på visse vilkår påtar seg risikoen for byggherrens prosjektering i forprosjektet:

I NS 8407 pkt. 24.2.2 er entreprenøren gitt en frist til å gjennomgå byggherrens prosjektering og peke på eventuelle feil. Ved slik gjennomgang skal entreprenøren kunne avdekke om byggherrens prosjektering anviser noe som "ikke ville lede til oppfyllelse" av kontraktens krav. Finner entreprenøren feil, skal han varsle byggherren og "presisere hvilke forhold det dreier seg om" samt "begrunne behovet for endringer".

MBF hadde frist til 28. august 2018 for gjennomgang av byggherrens prosjektering, og påpekte i brev av samme dato flere forhold. Etter rettens syn gjaldt imidlertid ikke påpekningene "feil", men forhold som MBF som totalentreprenør hadde ansvaret for å prosjektere.

MBF hevdet videre at de i brevet 28. august 2018 hadde tatt flere forbehold, som innebar at de ikke hadde overtatt risikoen for byggherrens prosjektering, bl.a. fordi kontrakten ble signert senere, 14. september 2017. Lagmannsretten viste til at kontrakten var basert på Vinparts tilbudsaksept 22. juni 2017, og at denne tilbudsaksepten bandt partene etter alminnelige avtalerettslige regler. I det aksepterte tilbudet hadde ikke MBF tatt forbehold, og det var etter lagmannsrettens syn ikke anledning til å ta forbehold etter avtaleinngåelsen. At kontrakten først ble signert i september samme år, var uten betydning.

Dommen gir en nyttig påminnelse om konsekvensene av avtalt ansvars- og risikofordeling i totalentreprisekontrakter. Totalentreprenøren må analysere og vurdere dokumentasjonen i tilbudsinnbydelsen, og vurdere hvilke undersøkelser og avklaringer som eventuelt må gjøres, og hvilke forbehold som eventuelt må tas, før tilbudsinngivelsen.

LE-2023-151768 – Avtaletolkning, krav om vederlagsjustering

Eidsivating lagmannsrett avsa 22. februar 2024 dom i sak mellom Nannestad kommune (byggherre) og Ruta Entreprenør AS (totalentreprenør). Tvisten hadde sin bakgrunn i kontrakt om renovering og nybygging av et kommunehus i Nannestad. Kontrakten var basert på NS 8407, og avtalt vederlag var ca. kr 225 millioner.

Spørsmålet i saken var om kontrakten inneholdt et spesifikt krav om masseutskifting ned til 3 meter under nybygget, eller om kontrakten oppstilte et funksjonskrav i form av at entreprenøren skulle gjennomføre den masseutskiftning som var nødvendig for å sikre mot setninger.

Etter kontraktsinngåelsen i juni 2021 ble partene enige om at masseutskiftning ned til 1,6 meters dybde var tilstrekkelig for å unngå setninger. Under henvisning til at kontrakten anga masseutskiftning ned til 3 meter, krevde byggherren fradrag i entreprenørens vederlag. Entreprenøren mente at det ikke var grunnlag for slikt fradrag, og viste til at kontrakten kun oppstilte et funksjonskrav.

Lagmannsretten konkluderte, i likhet med tingretten, med at kontrakten kun oppstilte et funksjonskrav.

Retten innledet med at avtaler mellom næringsdrivende i utgangspunktet må tolkes objektivt, og uttalte at prinsippet "gjør seg særlig gjeldende i entrepriseforhold, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene". Videre påpekte lagmannsretten at det avgjørende er hvordan en "normalt forstandig tilbyder" oppfatter de beskrivelser som er gitt i kontraktsdokumentene, jf. Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 69.

Av det geotekniske notatet, som inngikk i konkurransegrunnlaget, fremgikk det at "[f]or å redusere setninger må bygget fundamenteres med (…) 3 m dyp masseutskifting". Retten mente at denne teksten isolert sett kunne forstås som et dybdekrav. Retten pekte imidlertid på at hensikten med formuleringene om utgraving og masseutskiftning var å sikre mot setninger, jf. "[f]or å redusere setninger…". Dette talte for at det var et funksjonskrav. Angivelse av masseutskiftning til 3 meter var basert på en beregning som det ble redegjort for i det geotekniske notatet. Lagmannsretten mente at dersom beregningen ikke slo til, ville forutsetningene for gravedybden også bli endret. Også dette talte for at det var et funksjonskrav, og ikke et spesifikt dybdekrav. Forståelsen ble i tillegg underbygget av at kontrakten påla entreprenøren å utføre egne setningsberegninger.

Lagmannsretten fremhevet videre at "standardkontrakten og standardens system" kan bidra til tolkningen av avtalen, jf. HR-2021-411-A avsnitt 37. Partenes avtale var som nevnt basert på NS 8407. Retten viste til at særtrekket ved denne standardkontrakten er at "entreprenøren har ansvar og risiko for prosjekteringen og valgfrihet for så vidt gjelder utførelsen innenfor kontraktens rammer". Valget av standardkontrakt sett opp mot formuleringene i avtalen, ga ifølge lagmannsretten "klare holdepunkter" for at entreprenøren hadde valgrett ved utførelsen av masseutskiftingen, og at det derfor ikke kunne innfortolkes et spesifikt dybdekrav.

Lagmannsretten konkluderte med at en normalt forstandig tilbyder ville legge til grunn at kontrakten fastsatte et funksjonskrav til masseutskiftningen. Det var da entreprenøren som har risiko for eventuell gevinst eller tap ved utførelsen, og byggherren hadde ikke et vederlagskrav mot entreprenøren ved at masseutskiftning ned til 1,6 meters dybde var tilstrekkelig for å unngå setninger.