Nye dommer på entrepriserettens område – andre kvartal 2024

Dom fra Borgarting lagmannsrett av 23. april (22-176713ASD-BORG/01)

Borgarting lagmannsrett avsa 23. april 2024 dom i sluttoppgjøstvist mellom NCC Norge AS og Oslo kommune knyttet til byggingen av nye Jordal Amfi. Avgjørelsen behandler en rekke entrepriserettslige problemstillinger. I dette nyhetsbrevet vil vi nøye oss med å behandle noen av problemstillingene som omhandler 15 %-grensen i NS 8407 pkt. 31.1.

Underveis i prosjektet mente NCC at terskelen for byggherrens rett til å pålegge endringer var overskredet. NCC sendte et brev, der det ble varslet om at terskelen var passert og at NCC ville kreve justerte enhetspriser for endringsarbeid som ble utført etter dette tidspunkt. I varslet viste NCC til hvilke prisjusteringer de ville kreve. Oslo kommune responderte på NCC sitt varsel, og motsatte seg at grensen på 15 % var passert. Kommunen kommenterte ikke særskilt på prisjusteringene som NCC gjorde gjeldende.

Et av spørsmålene i saken var om prosjekteringsarbeid knyttet til endringer og opsjoner skulle inkluderes ved beregningen av om grensen var overskredet. Når det gjaldt prosjekteringskostnader, mente lagmannsretten – under henvisning til tingrettens dom - at i den grad endringsarbeidet nødvendiggjorde prosjektering, var det kostnader som skulle regnes med ved vurderingen av det samlede endringsomfanget. Vi er enige i lagmannsrettens vurdering på dette punkt. Videre, når det gjaldt opsjoner, mente lagmannsretten at det avgjørende var om opsjonene var "medregnet ved fastsettelsen av kontraktssummen". Dersom det først etter kontraktsinngåelse ble avklart at opsjonsarbeidet skulle utføres, var opsjonene kun forhåndsprising av endringsarbeid og prisen skulle da regnes med ved fastlegging av om 15 %-grensen er nådd. Vår vurdering er at opsjoner er forhåndsavtalt tilleggsarbeid, som entreprenøren må planlegge med at kan bli aktuelt å utføre i løpet av prosjektgjennomføringen. Av den grunn mener vi at opsjonsarbeid ikke er en endring som bør kunne "spise" av 15 %-grensen.

Bestemmelsen i pkt. 31.1 tredje ledd fastsetter at totalentreprenøren ikke er forpliktet til å utføre endringsarbeid utover 15 % netto tillegg til kontraktssummen. Bestemmelsen sier imidlertid ikke noe om hva som er konsekvensen dersom totalentreprenøren velger å utføre endringsarbeid etter at terskelen er passert. Byggherren anførte at kontraktens priser fremdeles gjaldt i mangel av avtale om annet. NCC mente på sin side at totalentreprenøren sto fritt til å kreve nye priser, og at byggherren aksepterte prisene ved å ta imot tjenestene.

Ettersom totalentreprenøren ikke har noen plikt til å utføre endringsarbeid utover 15 %-grensen, var ikke lagmannsretten i tvil om at entreprenøren kunne stille krav om bedre priser/rater for å utføre endringsarbeidet. Lagmannsretten var imidlertid ikke enig med NCC i at manglende innvendinger mot de nye prisene var å anse som en aksept av disse. Lagmannsretten mente at totalentreprenøren ensidig kunne fastsette nye priser så lenge de ikke oversteg "gjengs pris". I denne saken mente lagmannsretten at totalentreprenørens priser ikke oversteg "gjengs pris", og pekte i den forbindelse på at det ville bli langt dyrere å engasjere en annen entreprenør til å utføre arbeidene.

Videre var det et spørsmål om hvilket endringsarbeid som skulle prises i henhold til de justerte prisene. Totalentreprenøren mente at de nye prisene også skulle gjelde for endringsarbeid som var påbegynt, men ikke ferdigstilt, da varsel om overskridelse av 15 %-grensen ble sendt. Byggherren mente at de justerte prisene kun skulle gjelde for eventuelle nye bestillinger etter at 15 %-grensen var nådd og varsel var sendt. Lagmannsretten var enig med byggherren på dette punkt, og konkluderte med at "Dersom entreprenøren påbegynner endringsarbeidet uten å påberope at 15 %-grensen er overskredet og samtidig kreve nye priser, må han anses forpliktet til å utføre arbeidet til kontraktens opprinnelige priser".

Vi synes lagmannsretten går noe langt når retten kommer til at totalentreprenøren står fritt til å kreve justerte priser så lenge prisene ikke overskrider "gjengs pris". Dersom partene ikke kommer til enighet om hvilke priser som skal gjelde etter at 15 %-grensen er nådd, kan totalentreprenøren etter ordlyden velge å nekte å utføre ytterligere endringsarbeid. En slik løsning vil i større grad tvinge partene til å komme til enighet om konsekvensen av at 15 %-grensen er nådd. En regel om at man kan kreve "gjengs pris" vil etter vår vurdering kun skape diskusjoner om hva som utgjør "gjengs pris".

LB-2023-177658

Den 23. april 2024 avsa Borgarting lagmannsrett dom i sluttoppgjørstvist mellom Seltor AS som totalentreprenør og Ingeniør Ivar Pettersen AS (IP) som totalunderentreprenør. Problemstillingen var om IP hadde oversittet søksmålsfristen slik at endringskrav var tapt. Det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var når overtakelsen fant sted, dvs. når søksmålsfristen begynte å løpe.

Bakgrunnen for tvisten var et prosjekt for oppføring av et næringsbygg i Asker kommune som byggherren (T.A.F Eiendom AS) skulle leie ut til ulike leietakere. Byggherren og Seltor hadde inngått totalentrepriseavtale basert på NS 8407, mens totalunderentreprisen mellom Seltor og IP var basert på NS 8417. Overtakelse var regulert "back-to-back" i samsvar med NS 8417 punkt 36.1, slik at "kontraktsgjenstanden overtas av totalentreprenøren ved overtakelsesforretning, som er den samme som totalentreprenørens overtakelsesforretning med byggherren".

Byggherren og Seltor hadde tidligere vært i konflikt om overtakelsestidspunktet i totalentrepriseforholdet. I forliksavtale mellom Seltor og byggherren inngått 10. oktober 2020 hadde byggherren akseptert at overtakelsen fant sted 1. oktober 2020, og Seltor anførte at dette overtakelsestidspunktet også måtte legges til grunn i forholdet mellom dem og IP. IP mente på sin side at overtakelsen først fant sted 8. desember 2020, da overtakelsesprotokollen i Seltor og byggherrens kontraktsforhold ble signert. Partene var enige om at søksmålsfristen var oversittet dersom overtakelsen skjedde 1. oktober 2020, ettersom IP tok ut forliksklage 30. juni 2021.

Lagmannsretten drøftet først i prinsipielle vendinger om det avtalte overtakelsestidspunktet mellom Seltor og byggherren i seg selv er avgjørende også for overtakelsestidspunktet mellom Seltor og IP, og fant at "mye taler for" at det avtalte overtakelsestidspunktet fikk direkte betydning også for kontrakten mellom Seltor og IP. Blant annet mente lagmannsretten at NS 8417 punkt 36.1 med visse reservasjoner ikke ga grunnlag for å se ulikt på overtakelsestidspunkter fastslått i rettskraftig dom, rettsforlik, overtakelsesprotokoll eller annen avtale, eller utenrettslig forlik. Lagmannsretten tok imidlertid ikke endelig stilling til dette i og for seg interessante spørsmålet, idet det etter lagmannsrettens syn uansett var sannsynliggjort at byggherren urettmessig hadde nektet overtakelse 1. oktober 2020.

Rett til å nekte overtakelse er regulert i punkt 37.3 i både NS 8417 og NS 8407. Utgangspunktet er at arbeidene må være ferdigstilt for at overtakelse skal kunne kreves, men likevel slik at overtakelse kan kreves hvis det er tale om mindre mangler, og manglene eller utbedringene av dem har liten praktisk betydning for den forutsatte bruken. Sentralt for denne tvisten, var at overtakelse etter bestemmelsen "skal regnes for å ha skjedd på det tidspunkt entreprenøren har rett til å kreve overtakelse, og ikke først på det senere tidspunkt totalentreprenøren/ byggherren (urettmessig) aksepterer å overta."

Lagmannsretten konkluderte med at kontraktsgjenstanden i forholdet mellom Seltor og byggherren var klar til overlevering 1. oktober 2020, og at byggherrens overtakelsesnekt på dette tidspunktet var urettmessig. Dette gjaldt altså selv om overtakelsesprotokollen først ble undertegnet av begge parter 8. desember 2020. Lagmannsretten viste til vurderingstemaene som er oppstilt i bl.a. LB-2022-103748 og LH-2023-101607, og fant det "sannsynliggjort at de anførte forholdene bare har hatt begrensede praktiske konsekvenser for byggherren, og at manglende ferdigstillelse i realiteten har hatt liten praktisk betydning for den forutsatte bruken av bygget." Sentralt i vurderingen sto det at de omtvistede lokalene skulle overtas som rålokaler med minimumsløsninger og grunnbelysning mv. (såkalt "White box"), at vesentlige deler av bygget allerede var overtatt og i bruk 1. oktober 2020, og at det på dette tidspunktet forelå midlertidig brukstillatelse og samsvarserklæringer. Lagmannsretten la også vekt på at den nevnte forliksavtalen mellom Seltor og byggherren bestemte at kontraktsgjenstanden ble overtatt 1. oktober 2020, og at byggherren dermed erkjente at overtakelsesnekten var urettmessig.

IP anførte subsidiært at selv om overtakelse mellom byggherren og Seltor ble ansett å ha funnet sted 1. oktober 2020, medførte ikke det nødvendigvis en samtidig overtakelse i kontraktsforholdet mellom dem og Seltor. Som grunnlag for at det må vurderes konkret om overtakelse i hovedentrepriseforholdet likevel ikke skal gjelde underentrepriseforholdet, viste IP til Borgarting lagmannsretts dom LB-2022-105563. Dommen gjaldt hvorvidt en underentreprenørs krav i et sluttoppgjør overfor hovedentreprenøren var prekludert, fordi underentreprenøren ikke hadde sendt sluttoppgjøret innen to måneder etter overtakelsen. I dommen åpnes det for en konkret unntaksvurdering basert på partenes forutsetninger under henvisning til at overtakelsen "har en del virkninger mellom partene som innebærer at underentreprenørens interesser må være tilstrekkelig ivaretatt ved slik overtakelse", og at det for eksempel "ikke (er) gitt at overtakelse kan finne sted på denne måten overfor en underentreprenør som har vært uvitende om byggherrens overtakelse." Selv om ikke alle formalkrav knyttet til overtakelsesprosessen var ivaretatt, kom lagmannsretten til at IPs anførsel ikke kunne føre frem. At IP ikke hadde mottatt kopi av selve overtakelsesprotokollen ble ikke ansett som avgjørende. IPs interesser var etter lagmannsrettens syn tilstrekkelig ivaretatt, og de hadde ikke vært uvitende om den planlagte overtakelsen. Lagmannsretten uttalte at det kreves "sterke grunner for å fravike det som følger av ordlyden i standarden etter en objektiv tolkning, herunder innfortolke unntak eller ytterligere betingelser", og etter lagmannsrettens syn forelå det ikke tilstrekkelig sterke grunner til å anvende "en slik snever sikkerhetsventil" som oppstilt i LB-2022-5653.

IP anførte også at søksmålsfristen i NS 8417 punkt 35.2 uansett måtte løpe fra tidspunktet kontraktarbeidene faktisk ble overtatt (8. desember 2020), og ikke da overtakelse i kontraktkjeden fant sted (1. oktober 2020). Heller ikke denne anførselen førte frem. Lagmannsretten viste blant annet til at overtakelsesbegrepet i NS 8417 punkt 35.2 – om partene ikke har avtalt noe annet – må forstås på samme måte som "overtakelse" i de øvrige bestemmelsen i NS 8417, idet "[u]like overtakelsesbegrep/tidspunkt vil skape uklarhet og lite forutberegnelighet og være tvisteskapende i strid med standardens formål og system". Begrepet "overtakelse av hele kontraktsgjenstanden" måtte derfor forstås som tidspunktet entreprenøren har rett til å kreve overtakelse, ikke fra et eventuelt senere tidspunkt da byggherren (urettmessig) aksepterte å overta. Lagmannsretten uttaler videre:

"I tilfeller der overtakelsestidspunktet er omtvistet, som i denne saken, bør underentreprenøren foreta fristavbrytende skritt med utgangspunkt i at byggherren og totalentreprenøren urettmessig har nektet å overta kontraktsgjenstanden".

Lagmannsrettens tolkning er i samsvar med ordlyden i kontrakten, og har støtte i systembetraktninger. Sentralt er at det skaper forutberegnelighet å anvende det samme overtakelsesbegrepet i de ulike bestemmelsene i NS 8417. For en underentreprenør, som i denne saken, vil det imidlertid kunne få store konsekvenser å oversitte en søksmålsfrist som er avhengig av overtakelse mellom totalentreprenøren og byggherren. Systembetraktninger og ordlyden i bestemmelsen forsvarer likevel konklusjonen lagmannsretten lander på.

LH-2023-49804

Hålogaland lagmannsrett avsa 5. april 2024 dom i sluttoppgjørstvist mellom MIP Miljøkraft AS (byggherre) og Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS (entreprenør). Avgjørelsen behandler en rekke entrepriserettslige problemstillinger, herunder dagmulktkrav, erstatning for mangler ved kontraktsgjenstanden og kostnader for unnlatt nedtrapping av entreprenørens bankgaranti. I dette nyhetsbrevet vil vi behandle spørsmålet om byggherrens innsigelser og motkrav til entreprenørens sluttoppstilling var prekludert som følge av formalfeil.

Saken gjelder bygg- og anleggsarbeider for Øvre og Nedre Leiråga kraftverk, med tilhørende nettilknytning. Avtalen mellom partene ble inngått 12. juni 2018, og var basert på NS 8405.

Entreprenøren sendte sluttoppstilling og sluttfaktura to måneder etter overtakelsen, 30. oktober 2020. Denne ble lastet opp i dokumenthotellet Interaxo. Byggherren sendte sine innsigelser til sluttoppstillingen, og motkrav, 30. desember 2020. Byggherrens innsigelser og motkrav ble sendt på e-post direkte til entreprenørens representant. 17. januar 2021 gjorde entreprenøren gjeldende at innsigelsene og kravene var tapt på formelt grunnlag. Entreprenøren viste til NS 8405 punkt 33.2 andre og tredje ledd og til avtalen der det fremgikk at all skriftlig kommunikasjon skulle foregå i Interaxo.

Lagmannsretten vurderte først om e-post oppfyller kravet til skriftlighet i NS 8405 punkt 8 første ledd. Av bestemmelsen fremgår at innsigelser og krav av denne typen "skal fremsettes skriftlig til partenes representanter". Hva som regnes som skriftlig er nærmere regulert i annet ledd. Av annet punktum fremgår at varsel og krav "gitt ved elektronisk kommunikasjon regnes bare som skriftlig dersom dette er avtalt". Entreprenøren anførte at en slik avtale aldri var inngått.

Lagmannsretten viste til at gjeldende versjon av NS 8405 ble fastsatt i oktober 2008, da elektronisk kommunikasjon var relativt nytt. I dag er e-post og andre elektroniske måter å kommunisere på "nærmest enerådende". Om dette skrev lagmannsretten: "Det betyr ikke at man kan se bort fra ordlyden i standarden. Men det betyr at det skal lite til av konkrete holdepunkter før man må anse partene for å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig."

I den konkrete vurderingen viste lagmannsretten til at representantenes e-postadresser var angitt i avtaledokumentet, og at det var avtalt at "all skriftlig kommunikasjon skal foregå i byggherrens prosjekthotell", altså en form for elektronisk kommunikasjon. Lagmannsretten fant det dermed "ikke tvilsomt at partene må anses for å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon skal anses som skriftlig". Konklusjonen var derfor at e-posten oppfylte kravet til skriftlighet i NS 8405.

Det neste spørsmålet var hvorvidt innsigelsene og kravene var fremmet for sent, som følge av at kommunikasjonen ikke skjedde på prosjekthotellet Interaxo. Dersom innsigelser mot sluttoppstillingen eller krav mot byggherren er fremsatt for sent, vil disse være tapt etter NS 8405 punkt 33.2. Lagmannsretten viste til at hensynet til partene (her byggherren) tilsier at det skal mye til for å innfortolke krav til fremsettelsen som ikke fremkommer av ordlyden i kontrakten, se HR-2020-228-A avsnitt 61.

Lagmannsretten vurderte deretter reguleringen av kommunikasjonsform mellom partene. Der fremgår blant annet at all skriftlig kommunikasjon skal foregå i prosjekthotellet Interaxo, og at formell kommunikasjon som ikke er kommunisert i e-room (Interaxo) ikke er gyldig. Entreprenøren argumenterte for at "all skriftlig kommunikasjon" og "formell kommunikasjon" måtte tolkes slik at det også omfattet kommunikasjon i forbindelse med sluttoppgjøret, mens byggherren argumenterte for at det bare gjaldt kommunikasjon i utførelsesfasen. Lagmannsretten uttalte at uttrykkene språklig sett favner vidt, men fant likevel holdepunkter i ordlyden som talte for at det bare gjaldt kommunikasjon i utførelsesfasen.

I vurderingen la lagmannsretten blant annet vekt på en opplistingen i kontrakten som omfattet dokumenter det typisk er behov for under gjennomføringsfasen i prosjektet. Det ble også fremhevet at mappestrukturen ikke var utformet slik at det naturlig omfatter dokumenter knyttet til sluttoppgjøret, og la vekt på partenes praktisering. Selv om alle endringsmeldinger mv. hadde vært lagt inn i Interaxo, la lagmannsretten vekt på at det også hadde vært omfattende kommunikasjon utenfor prosjekthotellet. Dette omfattet blant annet avtaler mellom partene, som etter lagmannsrettens syn falt naturlig inn under kontraktens regulering av "formell" korrespondanse og kommunikasjon.

Lagmannsrettens konklusjon var, basert på en tolking av kontrakten, i lys av partenes praktisering av denne og HR-2020-228-A avsnitt 61, at partene ikke kunne forutsette at innsigelser og krav måtte fremsettes i Interaxo. Byggherrens innsigelser og motkrav var dermed ikke prekludert.

Dommen inneholder vurderinger og uttalelser som er av interesse også i andre saker. Særlig uttalelsene hva gjelder bruk av elektronisk kommunikasjon, og hvilken betydning samfunnsutviklingen har ved tolkning av NS 8405, er av generell interesse. Selv om den utstrakte bruken av elektronisk kommunikasjon ikke innebærer at man kan se helt bort fra ordlyden, er det interessant at lagmannsretten slår fast at det "skal lite til" av konkrete holdepunkter før man må anses å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon regnes som skriftlig. Dommen gir også et eksempel på at domstolene kan strekke ordlyden ved tolkningen og anvendelsen av formalkrav, ut fra partenes praktisering og underliggende, rimelighetsorienterte hensyn til partene (her byggherren). I denne saken ville byggherren bli rammet svært hardt dersom bestemmelsen skulle tolkes på en slik måte at motkravene og innsigelsen var tapt.

LB-2024-10366

Borgarting lagmannsrett avsa 7. juni 2024 dom i tvist mellom STØ Entreprenør AS (STØ) og Keller Geoteknikk AS (Keller). Problemstillingen var om STØs eventuelle krav på erstatning for utbedringskostnader var tapt fordi Keller ikke ble gitt noen frist for utbedring av mangler og heller ikke varslet før utbedringen ble satt bort til andre.

Tvisten har sitt opphav i et rehabiliteringsprosjekt i Moss, hvor STØ var totalentreprenør. I prosjektet ble det avdekket et behov for refundamentering, og Keller ble engasjert som underentreprenør for å etablere jetpeler i grunnen. Underentreprisekontrakten er basert på NS 8415 og ble inngått i mars 2020. Fundamenteringsarbeidene ble utført i april samme år. Hovedentreprenøren avdekket etterhvert at det ikke var etablert kontakt mellom de installerte jetpelene og eksisterende fundament, og reklamerte over mangler ved utførelsen. Underentreprenøren bestred ansvar, og hovedentreprenøren valgte senere å utbedre forholdet selv. Hovedentreprenøren fremmet deretter krav om erstatning for utbedringskostnadene.

Saken for lagmannsretten var delt (tvisteloven § 16-1), og denne saken omhandlet kun spørsmålet om hovedentreprenørens eventuelle krav på erstatning for utbedringskostnadene var gått tapt. Lagmannsretten tok følgelig ikke stilling til hvorvidt det forelå grunnlag for erstatning og/eller utmålingen av et eventuelt erstatningskrav.

Innledningsvis slår lagmannsretten fast at sakens spørsmål beror på en tolkning av standardkontrakten NS 8415, og videre at rettskilder om forståelsen av tilsvarende bestemmelser i andre NS-kontrakter vil være relevante. Lagmannsretten viser også til det grunnleggende utgangspunktet ved fastleggelse av innholdet i avtaler mellom profesjonelle parter, nemlig at ordlyden skal veie tungt og at det må foreligge sterke grunner for å fravike det tolkningsalternativet som følger av en naturlig språklig forståelse av ordlyden. Som lagmannsretten påpeker, må dette gjelde særlig ved tolkning av standardkontrakter.

NS 8415 punkt 36.2 regulerer underentreprenørens rett og plikt til å utbedre mangler ved kontraktsarbeidet. Plikten til å utbedre gjelder uavhengig av eventuell uenighet om det foreligger en mangel, og er den primære beføyelsen hovedentreprenøren er innrømmet ved mangler. Punkt 36.2 slår også fast at det skal settes en rimelig frist for underentreprenørens utbedring.

I motsetning til hva som er tilfelle i forbrukerentrepriser etter bustadsoppføringslova, inneholder NS 8415 (og øvrige standardkontrakter) ingen generell hjemmel for erstatning ved mangler. NS 8415 punkt 36.3 gir likevel hovedentreprenøren rett til å kreve erstatning der hvor utbedring ikke utføres innen den frist som settes etter punkt 36.2. Det som kan kreves erstattet er "kostnadene til utbedring utført av andre". Det fremgår videre at hovedentreprenøren "skal varsle før utbedringen settes bort til andre".

Partene var enige om at hovedentreprenøren ikke hadde gitt noen frist for utbedring og heller ikke varslet underentreprenøren om at selskapet ville la andre utføre arbeidet, slik ordlyden i NS 8415 punkt 36.3 krever. Partene var imidlertid uenige om hvilke rettsvirkninger dette hadde. Keller anførte at et eventuelt erstatningskrav var tapt fordi det ikke ble fastsatt noen utbedringsfrist og heller ikke gitt varsel før utbedringen ble satt bort til andre, slik at Keller dermed var fratatt utbedringsretten. STØ anførte på sin side at virkningen av dette ikke kunne være at erstatningskravet gikk tapt, men at erstatningen eventuelt måtte reduseres til de besparelser underentreprenøren hadde ved å slippe å utføre utbedringsarbeidene.

Etter å ha tolket de aktuelle bestemmelsene, peker lagmannsretten på at NS 8415 punkt 36.3 ikke inneholder noen uttrykkelig regulering av virkningen av frist og varsel ikke er gitt, og at dette "kan trekke i retning av at virkningen av brudd, er at kravet ikke tapes". Dette blir likevel ikke avgjørende, ettersom lagmannsretten mener punkt 36.3 oppstiller som vilkår for et erstatningskrav at underentreprenøren må ha oversittet en utbedringsfrist. Etter lagmannsrettens syn vil unnlatelse av å gi en utbedringsfrist "reelt innebære at underentreprenøren fratas utbedringsretten". Etter å ha gjennomgått relevant rettspraksis og juridisk teori som tar for seg situasjoner hvor entreprenører fratas utbedringsretten, blant annet der hvor et tilfredsstillende tilbud om utbedring avslås eller kontrakten blir urettmessig hevet, konkluderer lagmannsretten med at "rettstilstanden i dag er at en hovedentreprenør taper sitt krav" på erstatning. Lagmannsretten konkluderer med at virkningen må være den samme når det ikke oppstilles noen utbedringsfrist siden underentreprenøren da også reelt sett fratas utbedringsretten.

Etter å ha klarlagt virkningen av unnlatt utbedringsfrist vurderte lagmannsretten situasjonen i foreliggende sak. Lagmannsretten mente at Keller hadde besvart reklamasjonene raskt, for deretter å ikke høre noe før kravet om erstatning for utbedringskostnader ble fremsatt ett år og ni måneder senere. Ettersom Kellers kontraktsarbeid var som utførende og basert på prosjektering og forarbeid utført av andre, måtte Keller kunne forvente å bli involvert dersom STØ mente at Keller pliktet å stå for utbedringen. Lagmannsretten fremhevet også at STØ valgte en utbedringsmetode som langt oversteg den opprinnelige kontraktssummen, og innbefattet arbeider som ikke var en del av det opprinnelige arbeidsomfanget. Keller ble ikke involvert i valget av utbedringsmetode og lagmannsretten viste til at formålet med utbedring som primærsanksjon ved mangler er å "ivareta at underentreprenøren skal kunne påvirke valg av utbedringsmåte, holde kontroll med kostnadene mv.". I dette tilfellet mente lagmannsretten at det ikke forelå noe brudd på utbedringsplikten og at Keller tvert imot hadde en berettiget forventning om å kunne innrette seg på at STØ ikke ville forfølge et mulig mangelskrav. Dette ble forsterket av at Keller heller ikke ble varslet om at utbedringsarbeidet ville bli satt bort til andre, noe som ville bidratt til at partene kunne avklart utbedringsplikten før arbeidet ble igangsatt.

Etter lagmannsretten syn innebar STØs håndtering at Keller ble fratatt utbedringsretten og konklusjonen ble dermed at STØs eventuelle krav på erstatning for utbedringskostnader var tapt. Resultatet var i tråd med tingrettens dom, og anken ble forkastet.

Dommen inneholder vurderinger og uttalelser som er relevante for alle NS-baserte entreprisekontrakter som inneholder tilsvarende regler om utbedring av mangler. Særlig uttalelsene hva gjelder virkningen av det ikke er gitt en utbedringsfrist og varsel før utbedringen settes bort til andre er av generell interesse. Etter vårt syn ville lagmannsrettens konklusjon vært den samme dersom tvisten sto mellom en byggherre og en (total)entreprenøren i en entreprisekontrakt basert på NS 8405 eller NS 8407. Dommen illustrerer også hvilke konsekvenser det kan få dersom de formelle prosedyrene i standardkontraktene ikke overholdes, hvor en part vil kunne miste krav eller posisjoner som ellers kunne vært berettigede. Endelig er dommen et godt eksempel på hvordan domstolene tolker bestemmelsene i standardkontrakter, samt hvordan rettskilder knyttet til de ulike standardkontraktene i NS-serien har generell relevans for andre standardkontrakter i samme familie.