Det er avsagt en rekke dommer på entrepriserettens område i fjerde kvartal 2021. I dette nyhetsbrevet tar vi for oss tre avgjørelser om temaer av praktisk og generell interesse.
Dom fra Borgarting lagmannsrett 9. november 2021: Utgangspunkt for dagmulktberegning
Borgarting lagmanssrett avsa 9. november 2021 dom i sak om blant annet dagmulkt. Saken gjaldt sluttoppgjør i en totalentreprise etter NS 8407, der totalentreprenøren skulle oppføre kombinerte leilighets- og næringsbygg. Partene var enige om at prosjektet skulle gjennomføres i ulike byggetrinn. Uenigheten mellom partene gjaldt blant annet når de ulike byggetrinnene rent faktisk ble overtatt av byggherren.
For lagmannsretten var det omfattende vitneførsel rundt spørsmålet om når overtakelse hadde funnet sted for de enkelte byggetrinnene. Det ble ikke ført noen protokoll fra overtakelsesbefaringen. Videre forelå det i begrenset grad annen tidsnær dokumentasjon som belyste når overtakelsesbefaringen fant sted. I dommen konstaterer lagmannsretten at det er store uklarheter rundt hendelsesforløpet med hensyn til overtakelsestidspunktet. I mangel av andre klare holdepunkter, la lagmannsretten avgjørende vekt på den begrensede og dels uklare tidsnære dokumentasjonen som forelå. Dette medførte at lagmannsretten tilkjente byggherren dagmulkt, selv om totalentreprenøren mente at rettidig overlevering hadde funnet sted.
Dommen er en viktig påminnelse for både byggherre og entreprenør om å sørge for løpende dokumentering av hendelser underveis i prosjektet. Mange prosjekter pågår over lang tid, hvilket kan medføre at tvister kommer opp for retten lenge etter at uenigheten mellom partene oppstod. Partene vil normalt ha ulik oppfatning av hendelsesforløpet. Dersom det ut fra parts- og vitneforklaringer er uklart for retten hva som har skjedd, blir det lagt avgjørende vekt på slik tidsnær dokumentasjon.
Dom fra Eidsivating lagmannsrett 23. desember 2021: Rådgivningsfeil
Eidsivating lagmannsrett avsa 23. desember 2021 dom i sak om erstatningskrav for prosjekteringsfeil begått av et arkitektkontor. Arkitektfirmaets oppdragsgiver var totalentreprenør i et nybyggprosjekt, hvor et nytt leilighetsbygg skulle oppføres i tilknytning til et eksisterende bygg. Mens totalentreprisen var basert på NS 8407, var det ikke noen skriftlig avtale mellom totalentreprenøren og arkitekten. Det var imidlertid uomstridt at kontraktsforholdet var regulert av NS 8402 - Alminnelige kontraktsbestemmelser for rådgivningsoppdrag honorert etter medgått tid.
Erstatningskravet hadde sitt utspring i arkitektens prosjektering av en kjøreåpning som skulle sammenkoble eksisterende og ny parkeringskjeller i leilighetsbyggene. Parkeringskjelleren skulle ligge på samme høydenivå som eksisterende kjeller, men målinger viste en høydeforskjell på 27 cm. Det var også et krav at åpningen hadde en minimum frihøyde på 2,10 m, hvilket ikke var oppfylt. Spørsmålet var om arkitektoppdraget var utført som avtalt og med god faglig standard.
Etter en konkret bevisvurdering la lagmannsretten til grunn at partene i et møte 23. august 2018 hadde avtalt at høydeforskjellen skulle løses gjennom bygging av en rampe, og at arkitektfirmaet skulle prosjektere denne. Arkitektkontoret oversendte tegninger av rampen 30. august 2018, og byggingen ble igangsatt basert på disse tegningene. Det viste seg senere at tegningene ikke ivaretok minimumskravet til 2,10 m frihøyde.
Arkitektkontoret anførte at tegningene var merket med "foreløpig tegning", og at totalentreprenøren derfor ikke kunne benytte disse til utførelse. Lagmannsretten var enig i at foreløpige tegninger i utgangspunktet ikke skal benyttes som arbeidstegninger, men kom etter en konkret vurdering til at tegningene "i det ytre fremsto som en ferdig løsning". Lagmannsretten la også vekt på at oversendelseseposten ikke presiserte at tegningene var foreløpige, og at tegningene ble lagt ut på prosjektets database (prosjekthotell) uten presiserte forbehold.
Arkitektkontoret anførte videre at oppdragsgiver og de involverte fagene burde ha oppdaget at frihøydekravet ikke var ivaretatt gjennom den foreslåtte rampeløsningen. Retten påpekte at arkitektkontoret hadde ansvaret for prosjekteringen, og at arkitektkontorets ansvar for uaktsom rådgivning måtte vurderes ut fra arkitektkontorets
(rådgiverens) handlinger. Hvorvidt oppdragsgiver kunne eller burde ha oppdaget arkitektkontorets rådgivningsfeil, påvirket ikke arkitektkontorets ansvar for feilen. I den forbindelse viste lagmannsretten til NS 8402 pkt. 10.1 annet ledd, som sier at "oppdragsgiverens godkjennelse av forslag eller prosjektmateriale fritar ikke rådgiveren for ansvar for rådgivningsfeil".
NS 8402 pkt. 10.1 Når foreligger rådgivningsfeil
Det foreligger rådgivningsfeil når oppdraget ikke er utført i samsvar med kontrakten og dette skyldes at kravet til faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt.
Oppdragsgiverens godkjennelse av forslag eller prosjekteringsmateriale fritar ikke rådgiveren for ansvar for rådgivningsfeil.
Lagmannsretten fant basert på bevisførselen at arkitektkontorets tegninger ble oversendt uten at det var kvalitetssikret at rampeløsningen ivaretok frihøydekravet, og at tegningene ikke var i samsvar med avtale og kravet til faglig forsvarlig handlemåte, jf. NS 8402 pkt 10.1. Det fremgår at lagmannsretten mente at arkitektkontoret hadde nødvendige kunnskaper om frihøydekravet, at ivaretakelsen av frihøydekravet var en forutsetning for prosjekteringsoppdraget, og at oppdraget ikke var komplisert. Det var etter lagmannsrettens syn uaktsomt og ansvarsbetingende at tegningene ikke hensyntok kravet til frihøyde. Med henvisning til HR-2020-2254 A (Rambøll), la lagmannsretten til grunn at "det gjelder et tilnærmet objektivt ansvar" for rådgivers ansvar når kravet til faglig forsvarlig handlemåte ikke er overholdt.
Arkitektkontoret anførte også at oppdragsgiver hadde reklamert for sent, jf. NS 8402 pkt. 10.4. Etter bestemmelsen løper reklamasjonsfristen ("rimelig tid") fra da oppdragsgiveren "har eller burde ha oppdaget feilen". Arkitektkontoret gjorde gjeldende at reklamasjonsfristen løp allerede fra 30. august, dvs. da tegningene ble oversendt, men lagmannsretten var ikke enig. Retten viste til at oppdragsgiveren og de ulike fagene hadde "en viss aktivitetsplikt" ved mottak av tegninger, og en plikt til å varsle "dersom de oppdaget feil". Etter lagmannsrettens syn burde imidlertid ikke oppdragsgiver ha oppdaget den konkrete feilen 30. august. Det ble lagt vekt på at arkitektkontoret var engasjert for å prosjektere løsningen, og man kunne ikke kreve at oppdragsgiveren foretok "en arkitektfaglig vurdering" av arbeidet arkitektfirmaet var satt til å gjøre.
Dom fra Follo og Nordre Østfold tingrett 9. desember 2021: Krav om forseringskostnader som følge av koronapandemien
Follo og Nordre Østfold tingrett avsa 9. desember 2021 dom i tvist mellom Indre Østfold kommune (byggherre) og Boger Bygg AS (totalentreprenør) om sluttoppgjøret under kontrakt for oppføring av omsorgsboliger. Totalentreprisekontrakten, som var basert på NS 8407, ble inngått 6. august 2019. Oppstart av byggearbeidene skjedde 4. september 2019, og avtalt overtakelse var 20. august 2020. Overtakelse ble gjennomført 7. september 2020.
Problemstillingen i saken var om totalentreprenøren hadde krav på dekning av forseringskostnader og vederlagsjustering som følge av koronapandemien.
Partene var enige om at koronapandemien måtte anses som en force majeure-begivenhet etter NS 8407 pkt. 33.3.
NS 8407 pkt 33.3 Partenes krav på fristforlengelse på grunn av force majeure
Partene har krav på fristforlengelse dersom fremdriften av deres forpliktelser hindres av forhold utenfor deres kontroll, så som ekstraordinære værforhold, offentlige påbud og forbud, streik, lockout og overenskomstbestemmelser.
[…]
Partene har ikke krav på justering av vederlaget som følge av fristforlengelse etter denne bestemmelsen.
Totalentreprenøren mente at han også hadde krav på fristforlengelse med hjemmel i bestemmelsen om endringer av lover, forskrifter mv. (pkt. 15.2), og at begge forhold var byggherreforhold (pkt. 33.1) som ga rett til fristforlengelse.
NS 8407 pkt. 15.2 Forandringer i lover, forskrifter mv.
Dersom det etter at totalentreprenøren avga sitt tilbud
a) skjer forandringer i lover og forskrifter eller
b) fattes enkeltvedtak
som innebærer at de avtalte krav til prosessen, jf. 15.1 første ledd, må endres, kan totalentreprenøren påberope dette som en endring, og skal i så fall varsle etter 32.2.
Dette gjelder bare dersom totalentreprenøren ikke burde tatt forholdene i bokstav a og b i betraktning da tilbudet ble gitt, og han heller ikke burde unngått følgene av dem.
Retten mente at totalentreprenøren hadde krav på fristforlengelse basert på begge de påberopte bestemmelsene. Det er et prinsipielt spørsmål om totalentreprenøren kan velge å henføre krav om fristforlengelse under pkt. 33.3 eller pkt. 15.2, eller om totalentreprenøren må hjemle kravet i pkt. 33.3 som etter sin ordlyd gjelder "fristforlengelse på grunn av force majeure". Dette spørsmålet kom imidlertid ikke på spissen i saken, da totalentreprenørens krav etter pkt. 33.3 ga rett til lenger fristforlengelse enn et krav hjemlet i pkt. 15.2. Når byggherren hadde avvist kravet på fristforlengelse, kom retten til at dette ga totalentreprenøren krav på å få dekket forseringskostnader etter pkt. 33.8. Etter vårt syn er denne delen av dommen lite kontroversiell. Resultatet er i tråd med Thommessens rådgivning under pandemien, nemlig at dersom byggherrer er for tilbakeholden med å akseptere entreprenørens krav om fristforlengelse, risikerer man at entreprenørens tidskrav konverteres til et pengekrav gjennom defensiv forsering.
Totalentreprenøren hadde også fremsatt krav om vederlagsjustering for økte utgifter til smitteverntiltak som følge av pandemien. Kravet var hjemlet i bestemmelsen om endrede lover og regler (pkt. 15.2) basert på de tiltak myndighetene hadde innført for å håndtere koronapandemien. Etter pkt. 33.3 gir force majeure-begivenheter rett på fristforlengelse, men ikke krav på vederlagsjustering. Bestemmelsen lyder "Partene har ikke krav på justering av vederlaget som følge av fristforlengelse etter denne bestemmelsen", og byggherren mente derfor at ordlyden utelukket vederlagskrav med utspring i pandemien. Siden totalentreprenørens vederlagskrav gjaldt utgifter til smitteverntiltak, kom retten til at disse utgiftene ikke knyttet seg til fristforlengelsen, og at det ikke var tale om "justering av vederlaget som følge av fristforlengelse". Pkt. 33.3 stengte således etter rettens syn ikke for et slikt vederlagskrav. Etter en konkret vurdering av kravet, kom retten likevel til at det ikke var grunnlag for dekning av de krevde kostnadene, da deler av kostnadene allerede var dekket gjennom forseringskravet, mens øvrige kostnader falt utenfor pkt. 15.2.
Forholdet mellom NS 8407 pkt. 33.3 og pkt. 15.2 er som nevnt av prinsipiell interesse og har vært mye diskutert i bransjen. Dommen er så vidt vi vet anket. Det er særlig spørsmålet om pkt. 33.3 utelukker krav etter pkt. 15.2 når de endrede lover og forskrifter skyldes force majeure-begivenheten, dvs. koronapandemien, som er av interesse. For de som ikke allerede har funnet en løsning i sitt kontraktsforhold på dette spørsmålet, kan derfor avklaringer fra domstolene i andre saker gi noe veiledning, samtidig som denne dommen viser at det i noen grad vil være avhengig av hva slags krav som er fremmet og hvilke kostnader man har hatt.
Her kan du lese vårt forrige nyhetsbrev om dommer på entrepriserettens område.
