Første og andre kvartal 2021: Nye dommer på entrepriserettens område

Den første dommen gjelder entreprenørens adgang til å vekke til live prekluderte krav gjennom motregning. Den andre gjelder standardvilkåret om at byggherren i sluttoppgjøret må gjenta krav og innsigelser for å ha disse i behold. Den tredje dommen gjelder forholdet mellom byggherrens offentligrettslige plikt etter byggherreforskriften til å sette av "tilstrekkelig tid" for byggearbeidene og de kontraktsfestede, dagmulktbelagte frister entreprenøren er forpliktet til å overholde.

Motregning med bortfalte krav

Gulating lagmannsrett avsa 17. februar 2021 dom i sak som blant annet gjaldt entreprenørens motregningsadgang for krav entreprenøren ikke i tide har tatt rettslige skritt for å bevare etter NS 8405 pkt. 26.3. Anken til Høyesterett ble ikke tillatt fremmet, og dommen er dermed rettskraftig.

NS 8405 punkt 26.3 pålegger entreprenøren å ta rettslige skritt senest åtte måneder etter overtakelse for de tilleggskrav byggherren har bestridt.

Bringes et krav inn senere, sier bestemmelsen at entreprenøren "taper" sitt krav overfor byggherren. I den aktuelle saken iverksatte ikke entreprenøren rettergang innen fristen. Da byggherren senere fakturerte sitt dagmulktskrav, benyttet entreprenøren likevel sine "tapte" krav til motregning. Byggherren bestred at entreprenøren hadde adgang til slik motregning. Lagmannsretten konkluderte, i motsetning til tingretten, med at entreprenøren kunne motregne.

Lagmannsretten mente at det ikke var klart hva som ligger i formuleringen "taper" i NS 8405 pkt. 26.3. Etter lagmannsrettens syn var det avgjørende om kravet "fortsatt «består» i den avdempede form at det kan benyttes til motregning, i tråd med de alminnelige regler i foreldelsesloven § 26 bokstav b". Foreldelsesloven § 26 bokstav b fastslår at det er adgang til å benytte et foreldet krav til motregning, og lagmannsretten mente at den aktuelle preklusjonsregelen i NS 8405 måtte gi tilsvarende løsning.

Lagmannsretten tok ikke uttrykkelig stilling til om søksmålsfristen i NS 8405 pkt. 26.3 er å anse som en avtalt forkortet foreldelsesfrist, men tok utgangspunkt i at motregningsretten etter foreldelsesloven kom til anvendelse med mindre partene hadde avtalt noe annet. Tingretten konkluderte med at adgangen til å motregne med prekluderte krav ikke er fastsatt i NS 8405, og at entreprenørens søksmålsfrist "ikke er angitt som en foreldelsesregel og at foreldelsesloven ikke er anvendbar på forholdet".

Vi deler tingrettens syn om at foreldelseslovens regler ikke kommer til anvendelse for denne type krav hvor partene har avtalt at kravet bortfaller dersom fristavbrytende skritt ikke er tatt innen de avtalte frister. Etter vår vurdering går lagmannsretten for langt i å utfylle entreprisekontraktens avtalte preklusjonsregler med bestemmelsen fra foreldelsesloven, og det er uheldig at en klar ordlyd ikke gis fullt gjennomslag. Uttrykket "taper" er forøvrig brukt i svært mange andre bestemmelser i standardkontraktene, og lagmannsretten tok ikke stilling til hvorvidt adgangen til motregning får anvendelse også i disse tilfellene. For øvrige preklusive frister i standardkontrakten må det imidlertid antas at andre hensyn vil gjør seg gjeldende, slik at det ikke er like naturlig å vurdere disse som "foreldede" krav som gir motregningsrett etter foreldelsesloven.

Lagmannsrettens tolkningsresultat får praktisk betydning i situasjoner hvor entreprenøren unnlater å forfølge krav han har mot byggherren, for eksempel på grunn av prosessrisiko- og kostnadsvurderinger, men i stedet bruker disse "frafalte" kravene til å motregne med når byggherren skal drive inn sine dagmulktkrav eller øvrige krav fremsatt i sluttoppgjøret. Byggherrer må således være forberedt på at slike krav igjen kan komme i spill ved inndrivelse av egne krav selv om entreprenøren selv har gitt opp å forfølge egne krav.

Gjentakelse av krav i sluttoppgjøret

Gulating lagmannsrett avsa 4. juni 2021 dom i sluttoppgjørstvist mellom en totalentreprenør (Skanska Norge AS) og dens totalunderentreprenør (DNF AS). Entreprisen gjaldt oppføring av et omsorgssenter i Tysnes kommune. Hovedspørsmålet i saken var om Skanska hadde sitt motkrav mot DNF i behold, eller om dette kravet var tapt fordi bestemmelsen i NS 8417 pkt. 39.2 annet ledd ikke var fulgt. NS 8417 pkt. 39. 2 annet ledd sier at totalentreprenørens krav mot underentreprenøren må fremsettes innen betalingsfristen for sluttoppgjøret, dvs. innen to måneder etter at totalunderentreprenørens sluttoppgjør er oversendt, og at krav som tidligere er fremsatt må "gjentas innen fristen dersom de opprettholdes". I motsatt fall kan kravet ikke gjøres gjeldende senere.

Byggeprosjektet ble forsinket, og i juni 2018 sendte Skanska varsel om dagmulktkrav til DNF. Skanskas dagmulktkrav ble senere inkludert i et regneark som Skanska utarbeidet og utvekslet med DNF i forbindelse med diskusjoner om sluttoppgjør. Da DNF i oktober 2018 sendte sluttfaktura med sluttoppstilling, var oppstillingen basert på regnearket fra Skanska. DNF hadde imidlertid satt Skanskas dagmulktskrav til "0". I november 2018 besvarte Skanska på DNFs krav i sluttoppgjøret, men i svaret var ikke dagmulktravet eksplisitt nevnt. I brevet hadde Skanska henvist til korrespondanse fra sluttoppgjørsdiskusjonen, og angitt at "summen av motkrav fremført i forbindelse med sluttoppgjøret er som nevnt større enn summen av uoppgjorte krav".

Under henvisning til blant annet Høyesteretts avklaringer i HR-2020-228-A (om "innsigelser" i NS 8415), fant lagmannsretten at bestemmelsen krever at totalentreprenøren identifiserer de enkelte motkravene med tilhørende beløp. En talloppstilling med kort, identifiserende tekst vil etter lagmannsrettens syn være tilstrekkelig, og man behøver ikke å begrunne kravene. Overordnet er "testen" om en normalt forstandig underentreprenør kan forstå hvilke krav det gjelder.

Skanskas tilbakemelding på sluttoppgjøret tilfredsstilte ikke disse kravene. Brevet inneholdt ingen oversikt eller spesifikasjon av kravene som Skanska opprettholdt, og heller ingen tallfesting eller konkretisering på annet vis. Lagmannsretten viste også til at Skanska hadde en klar oppfordring om å spesifisere hvilke krav og innsigelser som selskapet opprettholdt når DNF hadde satt samtlige motkrav til null i sin sluttoppstilling. Skanskas respons var dermed ikke utformet på en slik måte at DNF kunne forstå hvilke motkrav som Skanska ønsket å opprettholde.

Regelen om å gjenta innsigelser og krav som er fremsatt tidligere finnes for øvrig også i NS 8407 pkt. 39.2 annet ledd, og denne bestemmelsen ble tolket av Hålogaland lagmannsrett i dom av 22. desember 2020. Denne saken var mellom Kåfjord kommune og Skanska Husfabrikken AS. Også Hålogaland lagmannsrett viste til Høyesteretts tolkning av innsigelses-begrepet, og viste til at det måtte vurderes konkret hvilken grad av konkretisering av innsigelsene som kreves fra byggherrens side. Entreprenøren hadde i dette tilfellet oversendt en sluttoppstilling med egen kolonne for allerede fakturerte og avviste krav, med beløpsfesting av det enkelte kravet. Oppstillingen reflekterte altså uenigheten mellom partene. Da kommunen senere responderte at "til orientering så har vi ikke endret holdning til endringsmeldinger som er avvist", var innsigelsene ifølge Hålogaland lagmannsrett gjentatt: "Etter lagmannsrettens oppfatning taler disse forhold for at en normalt forstandig entreprenør med denne informasjonen på dette tidspunktet kunne forstå hvilke krav som ikke var godtatt."

De to avgjørelsene viser at det beror på en konkret vurdering hvorvidt vilkåret om å gjenta kravet eller innsigelsen skal anses oppfylt, og at testen er om en normalt forstandig entreprenør kan forstå hvilke krav og innsigelser som opprettholdes. For å unngå uklarheter og sikre at oppdragsgiver ikke taper krav eller innsigelser, bør de konkrete motkrav og innsigelser identifiseres, spesifiseres og beløpsfestes i sluttoppgjørssvaret.

Utilstrekkelig byggetid og dagmulktkrav

I dom avsagt 1. juli 2021 tok Gulating lagmannsrett stilling til om det i et prosjekts fremdriftsplan var avsatt for kort byggetid til entreprenørens arbeider i strid med byggherreforskriften, og hvilken betydning et eventuelt slikt brudd hadde for byggherrens dagmulktkrav.

Tvisten var en sluttoppgjørstvist i forbindelse med en veientreprise, der Veidekke var tildelt en utførelsesentreprise (NS 8406) som blant annet omfattet Lyshorntunellen. Partene hadde avtalt fire dagmulktbelagte delfrister, som alle ble oversittet av entreprenøren. Byggherren fremsatte krav om dagmulkt, men entreprenøren gjorde gjeldende at dagmulktskravet ikke kunne føre frem da byggherren ikke hadde avsatt tilstrekkelig byggetid for arbeidene i fremdriftsplanen.

Byggherreforskriften § 5 krever at byggherren under planleggingen og prosjekteringen setter av "tilstrekkelig tid" til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjonene. Lagmannsretten mente at det avgjørende for om det er avsatt "tilstrekkelig" byggetid, er om byggherren har gjort en forsvarlig, erfaringsbasert vurdering av hvilken byggetid som er nødvendig. Disse momentene gir en nokså skjønnspreget vurdering av hva som er tilstrekkelig byggetid, hvor byggherren etter rettens syn må gis et visst slingringsmonn.

Lagmannsretten kom etter en konkret vurdering til at byggherren i dette tilfellet ikke hadde satt av tilstrekkelig byggetid for en rekke av entreprenørens arbeidsprosesser, herunder tunneldrivingen. Lagmannsretten fant at byggherren, ved fastsettelsen av drivetid for Lyshorntunnelen, hadde avsatt kortere tid enn riktige erfaringstall ga grunnlag for.

Ettersom de fire delfristene var fastsatt i strid med byggherreforskriften, måtte lagmannsretten ta stilling til hvilke konsekvenser dette skulle få for dagmulktsmilepælene avtalt mellom partene. Entreprenøren hadde prinsipalt lagt ned påstand om tilsidesettelse av de dagmulktssanksjonerte milepælene, subsidiært krav på fristforlengelse for hver av de fire fristene på grunn av prosjekteringsfeil.

Ved vurderingen av om de dagmulktbelagte fristene skulle tilsidesettes, slo lagmannsretten fast at det er entreprenøren som har risikoen for å levere til de avtalte frister. Som grunnlag for en annen allokering av denne risikoen hadde entreprenøren påberopt seg NS 8406 pkt. 13.1, NL 5-1-2, EØS-retten, samt avtaleloven § 36 og læren om bristende forutsetninger. Lagmannsretten fant det klart at ingen av de påberopte grunnlagene kunne føre frem. Resultatet ble derfor at de dagmulktbelagte fristene ble stående tross byggherrens brudd på byggherreforskriftens regler.

Entreprenørens subsidiære påstand om fristforlengelse ble avvist kort under henvisning til at brudd på byggherreforskriften ikke utgjør en prosjekteringsfeil eller annet forhold som byggherren bærer risikoen for etter NS 8406 pkt. 18.1 og 19.4.

Dommen tilsier at byggherrer, for å sikre oppfyllelse av byggherreforskriftens krav om tilstrekkelig byggetid, må foreta en konkret vurdering av hvilken tid som vil være nødvendig for utførelse av de aktuelle arbeidene når fremdriftsplanen og dens frister skal bestemmes. Byggherrer vil likevel ha noe slingringsmonn i de vurderingene som her gjøres. Dommen viser videre at brudd på byggherreforskriftens regler som det klare utgangspunkt ikke vil ha betydning for partenes kontraktuelle posisjoner, og at terskelen for revisjon av avtalte frister på dette grunnlag er svært høy.