Hold deg oppdatert på de viktigste nyhetene innen offentlige anskaffelser, siste nytt fra domstolene og utvalgte saker fra KOFA.
Meld deg på nyhetsbrevet
Vi sender regelmessig ut nyhetsbrev med siste nytt innen offentlige anskaffelser, slik at du enkelt kan holde deg oppdatert på området.
- Her kan du melde deg på for å få neste utgave rett i innboksen (huk av for "offentlige anskaffelser"
Nyheter
Hva betyr de nye oppdateringene i statens standardavtaler?
Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) har publisert oppdaterte versjoner av flere av Statens standardavtaler (SSA). De nye versjonene inneholder flere viktige justeringer som kan påvirke offentlige og private aktører i anskaffelsesprosesser for IT- og konsulenttjenester. Ifølge DFØ har formålet med oppdateringen vært å gjennomføre mindre språklige og tekniske endringer for å gjøre avtalene mer brukervennlige, harmoniserte, oversiktlige og i tråd med gjeldende regelverk.
Nasjonal sikkerhet i offentlige anskaffelser
I en tid hvor trusselbildet stadig skjerpes, er det avgjørende for både offentlige og private aktører i et bredt spekter av bransjer å ta hensyn til nasjonal sikkerhet i sine anskaffelsesprosesser. Økt bevissthet og kunnskap rundt sikkerhet i anskaffelser blir stadig viktigere, både for oppdragsgivere og leverandører. Det er imidlertid både et komplisert og fragmentert område, både når det kommer til sikkerhetsgraderte anskaffelser og sikkerhetshensyn i ordinære anskaffelser.
Partner Wenche Sædal og Hedvig Moe holdt i oktober webinar om samspillet – eller mangelen på samspill – mellom sikkerhetslovgivningen og anskaffelsesregelverket.
Konkursspøkelse i offentlige kontrakter - hva er handlingsrommet og grensene i lys av anskaffelsesregelverket?
Inflasjon, svak kronekurs og generell prisvekst medfører at offentlige byggherrer i økende grad må forholde seg til økonomiske utfordringer, og i ytterste konsekvens konkurs, hos entreprenører og deres underleverandører. I både Norge og resten av Skandinavia har vi sett en økende tendens til konkurser. Hvilke handlingsrom har partene når det gjelder å håndtere økonomiske utfordringer i offentlige kontrakter?
Kommersielle avtaler med det offentlige kan innebære ulovlig statstøtte
Avtaler med det offentlige kan innebære ulovlig statsstøtte, med den konsekvens at avtalemotparten må tilbakeføre støtten med tillegg av renter. Private aktører kan i ytterste konsekvens bli møtt med påstander om ulovlig støtte i inntil ti år etter avtaletidspunktet. Aktører som handler med det offentlige, bør bidra til å sikre etterlevelse av statsstøtteregelverket og lagre relevant dokumentasjon i minimum ti år.
Utredning av ny lov om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser
Regjeringen har satt ned et nytt utvalg som skal levere forslag til ny lov om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. En viktig del av arbeidet består i å vurdere hvordan den nye loven skal samvirke med sikkerhetsloven og tilhørende forskrifter. Slik vi har påpekt tidligere, blant annet i webinaret over, er ikke dette to regelverk som harmonerer særlig godt. Vi ønsker derfor velkommen utvalgets utredning, og ser frem til å se resultatet som skal legges frem innen sommeren 2025.
Nytt fra domstolene
EU-domstolens dom i sak C-652/22
Det har vært knyttet stor spenning til EU-domstolens vurdering av mulighet for å bytte ut referanseprosjekter som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, i sak C-652/22. Spenningen oppstod etter generaladvokat Collins' rådgivende uttalelse for et halvt år siden, som kom i tilknytning til foreleggelse av spørsmål om prejudisiell avgjørelse. I denne uttalelsen ble det argumentert for at oppdragsgivere, ved vurdering av kvalifikasjonskrav, ikke kan ta hensyn til referanseprosjekter utenfor de som allerede er presentert i tilbudet. I norsk rett er det til dels sprikende kilder om hvorvidt nye referansesaker kan tillates, selv om mye tyder på at dette i all hovedsak kan og bør tillates.
Saken reiste også spørsmål om brudd på likebehandlingsprinsippet, ettersom oppdragsgiver avviste flere leverandører for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, men kun gjennomførte avklaringer med én leverandør. For mer informasjon om generaladvokatens rådgivende uttalelse i saken, se vårt tidligere innlegg om saken her.
I den endelige avgjørelsen fra EU-domstolen ble spørsmålene om ettersendelse og avklaringsadgang avvist. Klageren, en tyrkisk statsborger, ble ikke ansett som en rettighetshaver etter EU-regelverket på grunn av sin tilknytning til et tredjeland.
Avgjørelsen bekrefter at kun aktører fra EU/EØS-land eller fra land som EU har forpliktet å gi rettigheter etter internasjonale avtaler, har rettigheter etter anskaffelsesdirektivene (saken gjaldt forsyningsdirektivet, men tilsvarende må legges til grunn i klassisk sektor). Det er også verdt å merke seg at EU-domstolen understreker at dette prinsippet gjelder for direktivbestemmelsene, samt gjennomføringen av disse bestemmelsene i nasjonal rett, uavhengig av om de nasjonale reglene er utformet slik at de gir like rettigheter til leverandører fra EU/EØS og tredjeland.
Borgarting lagmannsrett kjennelse i sak LB-2024-117052
Borgarting lagmannsrett avsa 19. august 2024 ny kjennelse om opphevelse av midlertidig forføyning som følge av at oppdragsgiver allerede hadde inngått kontrakt med valgte leverandør da tingrettens kjennelse ble avsagt. Leverandøren som ble rangert som nummer to i en konkurranse om drift og renhold av sentrumsområder og parkeringsanlegg, klaget på tildelingsbeslutningen til Bærum kommune fordi valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen. Leverandøren ba samtidig om utsettelse av karensfristen til saken hadde blitt avgjort i KOFA, men oppdragsgiver bekreftet kun utsettelse av kontraktsinngåelsen.
Leverandøren fikk både medhold i KOFA om at den valgte leverandøren skulle vært avvist, og i en senere begjæring for tingretten om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Ettersom oppdragsgiver ikke lenger var bundet av karensfristen og dermed lovlig kunne inngå kontrakt med valgte leverandør, var hovedspørsmålet for lagmannsretten om anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd krever at kontrakten må signeres i henhold til registrerte signaturbestemmelser for å anses som inngått.
Den ankende parten anførte blant annet at "signert" i forskriftens § 25-1 femte ledd ikke kunne forstås slik at kontrakten måtte signeres av signaturberettiget. Det ble videre anført at verken anskaffelsesloven eller EU/EØS-retten krever at kontrakten må være signert av begge parter for at den skal anses som inngått, og at oppdragsgiver kan bli bundet på avtalerettslig grunnlag, uavhengig av formell kontraktsinngåelse.
I motsetning til tingretten kom lagmannsretten til at bestemmelsen ikke krever at kontrakten må signeres av selskapsrepresentant med firmategningsrett for at kontrakten skal anses inngått. Ettersom det var ubestridt at styreleder hadde fullmakt til å inngå kontrakten på vegne av selskapet, og kontrakten ble signert før tingrettens kjennelse ble avsagt, kom retten til at den midlertidige forføyningen måtte oppheves. Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgiver kan være bundet på avtalerettslig grunnlag basert på handlinger og representasjon fra valgte leverandør, så lenge det er dokumentert at en representant på vegne av leverandøren med fullmakt har signert kontrakten. Det er videre viktig, både for oppdragsgivere og leverandører, å være oppmerksom på forskjellen mellom å utsette karensfristen og utsette kontraktsinngåelse. Borgartings kjennelse ble anket av Bærum Vedlikeholds Maskiner AS, men Høyesterett forkastet fredag 4. oktober anken ettersom den klart ikke kunne føre frem. Lagmannsrettens avgjørelse er dermed rettskraftig.
Hålogaland lagmannsrett dom i sak LH-2024-10855
Hålogaland lagmannsrett avsa den 6. september 2024 dom i en erstatningssak mellom Consto Anlegg Nord AS og Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet v/ Kystverket. Consto krevde erstatning for sin positive kontraktsinteresse, ettersom de mente at vinnende tilbyder, NCC, og NCCs tilbud skulle vært avvist fra konkurransen og at Consto dermed var rettmessig vinner. Saken gjaldt Kystverkets anbudskonkurranse for prosjektet "Hammerfest Ren Havn".
Consto mente for det første at NCCs tilbud skulle vært avvist ettersom tilbudet inneholdt et vesentlig avvik, da de tilbød ICCP som katodisk beskyttelse i stedet for offeranoder. Lagmannsretten konkluderte med at avviket ikke var vesentlig, da både offeranoder og ICCP-systemer er likeverdige metoder for korrosjonsbeskyttelse, at det ikke var stilt et absolutt krav til offeranoder i anskaffelsesdokumentene, og at dette heller ikke fremstod som viktig for oppdragsgiver. Lagmannsretten var videre uenig i NCCs anførsel om at alle krav i teknisk beskrivelse basert på NS 3420 må forstås som absolutte, da dette må bero på en konkret vurdering av den enkelte post. Det forelå dermed ikke grunn til å avvise NCCs tilbud. Lagmannsrettens tilnærming innebærer at det etter anskaffelsesregelverket ikke foreligger presumpsjon for at krav i mengdebeskrivelsen i utførelsesentrepriser er å anse som absolutte, slik at eventuelle avvik fra denne dermed er vesentlige.
Videre mente Consto at NCC skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav til erfaring. Consto hevdet at underleverandøren NCC støttet seg på for oppfyllelsen av kravet ikke hadde forpliktet seg til å støtte NCC på tilbudstidspunktet. Dette ble blant annet begrunnet i at forpliktelseserklæringen ble oversendt fra underleverandøren til NCC etter tilbudsfristens utløp. Retten fant at det ikke er et krav om at rådighet må dokumenteres ved en signert forpliktelseserklæring på tilbudstidspunktet, så lenge det fremgår av tilbudet at leverandøren har ment å støtte seg på underleverandøren, og at underleverandøren har ment å avgi slik støtte. Ettersom NCC hadde angitt i sitt ESPD-skjema at de støttet seg på underleverandøren, og underleverandøren også hadde inngitt eget ESPD-skjema i konkurransen, var kravet oppfylt. Lagmannsretten la seg følgelig på samme linje som KOFA har gjort i tidligere saker, hvor ESPD-skjema fra underleverandør gir grunnlag for ettersendelse av forpliktelseserklæring.
Consto anførte også at oppdragsgiver hadde foretatt ettersendinger og avklaringer etter tilbudstidspunktet i strid med avklaringsreglene i anskaffelsesforskriften § 23-5. Lagmannsretten utelukker ikke at det finnes en kvantitativ begrensing i adgangen til å ettersende dokumenter med grunnlag i likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Lagmannsretten kunne imidlertid ikke se at omfanget i den foreliggende saken medførte at NCC hadde fått en fordel i tilbudsfasen som er i strid med likebehandlingsprinsippet. Ettersendelsen var dermed i tråd med anskaffelsesregelverket.
På denne bakgrunn konkluderte lagmannsretten med at Kystverket ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved gjennomføringen av konkurransen. Consto ble ikke tilkjent erstatning. Dommen er ikke rettskraftig.
Utvalgte saker fra KOFA
KOFA-sak 2024/1387 - om klima- og miljøkrav
Saken gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver kunne bruke unntaket i anskaffelsesforskriften § 7-9 (4) for å stille klima- og miljøkrav i stedet for å vekte disse hensynene som tildelingskriterium. Sykehusinnkjøp HF kunngjorde 12. august 2024 en åpen anbudskonkurranse for blæreskannere, der kravene inkluderte en forventet levetid på minimum 10 år og forpliktelse til å tilby reservedeler i inntil 10 år etter siste leveranse. Innklagede vurderte at minstekrav om lang levetid ville medføre forbruksreduksjon og dermed bedre klima- og miljøeffekt fremfor å vekte klima- og miljøhensyn med 30 %. Klagenemnda konkluderte med at vilkårene for å bruke krav i stedet for tildelingskriterium var til stede, da dette ville bidra til å redusere produksjon og transportbehov, som har størst klima- og miljøavtrykk for slike produkter. Det ble lagt vekt på markedsundersøkelser utført av innklagede før konkurransen som viste at markedet var modent for slike krav, samt faglige kilder som viste at 10 års levetid var realistisk for slike produkter.
Avgjørelsen er den første hvor KOFA tar stilling til denne unntaksbestemmelsen. KOFAs vektlegging av markedsundersøkelsene som ble gjennomført før konkurransen, samt det høye kravet til levetid oppdragsgiver la til grunn, illustrerer viktigheten av dokumentasjon og gode forundersøkelser.
KOFA-sak 2024/639 - om klima- og miljøkrav
Saken gjaldt Landbruksdirektoratets anskaffelse av kontrakt om rivning av reingjerde og bygging av nytt på grensen mellom Norge og Russland. Anskaffelsen var underlagt FOA del I og II. I konkurransen hadde oppdragsgiver vektet "Miljø" med 15 prosent. Klager anførte at Landbruksdirektoratet hadde brutt FOA § 7-9 ved å ikke vekte miljø med 30 prosent, og at begrunnelsesplikten ikke var oppfylt dersom unntaket i fjerde ledd skulle komme til anvendelse.
Oppdragsgiver anførte på sin side at de på tidspunktet for gjennomføringen av konkurransen var i unnskyldelig rettsvillfarelse ettersom bestemmelsen var ny, og dermed ikke var klar over at den gjaldt fullt ut i del II-anskaffelser. Dessuten var det angitt to kvalifikasjonskrav, som egentlig var krav til ytelsen, som ville gi en klart bedre effekt på miljøet – noe som var begrunnet i spørsmål- og svar-runden, slik at unntaket i fjerde ledd måtte være oppfylt. Etter oppdragsgivers syn kunne ikke brudd på begrunnelsesplikten medføre at tildelingen måtte omgjøres.
KOFA uttalte at ettersom § 7-9 er plassert i forskriftens del I, gjør den seg gjeldende for alle anskaffelser omfattet av forskriften, og at den forplikter enhver offentlig oppdragsgiver som vekter tildelingskriteriene – selv om det er en del II-anskaffelse. Videre uttaler KOFA at unntaket i fjerde ledd kommer til anvendelse når to kumulative vilkår er oppfylt: Det må for det første være «klart» at å stille minstekrav vil gi en bedre klima- og miljøeffekt enn å benytte det som tildelingskriterium, og for det andre må dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene.
Om kvalifikasjonskravet uttalte KOFA at dette i realiteten var å anse som krav til ytelsen, og dermed relevant i vurderingen av hvorvidt unntaket i fjerde ledd var oppfylt. Videre var det relevant for den samlede effekten av tildelingskriteriet og minstekravene at oppdragsgiver hadde vektet klima- og miljø med 15 prosent. Ved overprøvingen av oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse, kom KOFA til at det var klart at innklagedes valg av miljøkrav som minstekrav, holdt sammen med et tildelingskriterium om miljø på 15 prosent, gir en bedre klima- og miljøeffekt enn å anvende de aktuelle kravene som tildelingskriterier med 30 prosent vekting.
Ettersom oppdragsgiver ikke hadde gitt en begrunnelse for anvendelse av unntaket i § 7-9 fjerde ledd i konkurransegrunnlaget – men først i spørsmål og svar – kom KOFA til at begrunnelsesplikten ikke var oppfylt. KOFA kunne imidlertid ikke se at dette hadde påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen. Det forelå dermed ikke avlysningsplikt.
KOFA-sak 2024/529 - om evalueringsmodeller
Saken gjaldt Sykehusinnkjøp HFs anskaffelse av parallelle rammeavtaler for tømrer- og snekkertjenester. Klager anførte at formelen brukt for evaluering av pris ga for små utslag i forhold til uttellingen for kvalitet. Klager anførte videre at vinneren av konkurransen hadde en urimelig konkurransefordel ettersom de allerede var leverandør til oppdragsgiver.
KOFA uttaler at valget av evalueringsmodell tilfaller oppdragsgiver, og kun i begrenset grad kan overprøves rettslig, jf. C-6/15 Dimarso. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at pris skulle vektes 70 %, og kvalitet 30 %, og det var angitt at det skulle benyttes en forholdsmessig metode. Ettersom tilbudene var nære hverandre i pris, fikk kvalitet stor betydning.
KOFA kom til at små prisforskjeller som gir små poengutslag ikke er i strid med regelverket, selv om det førte til at øvrige kriterier får økt relativ betydning. Dette vil være en naturlig og ønsket konsekvens av at prisene er like, og klagenemnda kunne ikke se at dette har medført en forskyvning i den relative vekten mellom tildelingskriteriene. Klagenemndas vurdering var dermed at den valgte evalueringsmodellen ivaretar vektingen som er fastsatt i konkurransegrunnlaget. Når det gjaldt spørsmålet om eksisterende leverandørs konkurransefordel, uttaler KOFA at enkelte tilfeller kan utløse en aktivitetsplikt hos oppdragsgiver til å utjevne en konkurransefordel. Med henvisning til C-513/99 og KOFA 2021/367 uttaler KOFA at ikke ethvert konkurransefortrinn kan anses som en fordel som utløser en aktivitetsplikt. Kriteriene i denne konkurransen var utformet på en slik måte at også leverandører med erfaring fra tilsvarende prosjekter hadde samme forutsetninger som eksisterende leverandør. KOFA kunne heller ikke se at oppdragsgivers vurdering var i strid med momentene som skulle vektlegges under tildelingskriteriene.
Det forelå dermed ikke brudd på regelverket.
KOFA-sak 2024/366 - oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn
Saken gjaldt Bergen kommunes anskaffelse av kontrakt om bygge- og anleggsarbeider på Sandgotna skole. Klager anførte at kommunen hadde lagt til grunn et feil antall dager i fremdriftsplanen ved evalueringen av klagers tilbud, og at evalueringen ellers fremstod vilkårlig.
Det fulgte av konkurransegrunnlaget at leverandørene i besvarelsen skulle «ta utgangspunkt i de forhold som er beskrevet i funksjonsbeskrivelsen, tegninger og SHA plan og ut ifra dette lage en detaljert plan» som viste hvordan prosjektet skulle gjennomføres. Innklagede ville i evalueringen gjøre en «skjønnsmessig gjennomgang av de forhold som beskrives», der leverandøren «måtte identifisere de viktigste elementene i prosjektet og være konkret knyttet opp mot arbeidet som skal utføres.» Videre sto det at fremdriftsplanen burde vise «en god og effektiv gjennomføring av prosjektet.»
KOFA uttaler at selve poenggivningen under de ulike tildelingskriteriene er i kjernen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og at de derfor ikke kunne overprøve poenggivningen. KOFA fant likevel at oppdragsgiver hadde lagt til grunn feil dato for fremdriftsplanen og et uriktig antall dager til utførelse av asfaltarbeider. KOFA hadde imidlertid ikke grunnlag for å vurdere om dette hadde betydning for utfallet av konkurransen.
