NOU 2024: 9 Andre delutredning om nytt anskaffelsesregelverk fremlagt i dag

Overordnet tar forslaget sikte på å stramme inn reglene for håndhevelse. KOFA og Konkurransetilsynet vil bli mer involvert i håndhevingen av regelverket, i tillegg foreslås det relativt store endringer når det gjelder tilbydernes klagemuligheter og effekten av klage. Videre dekker utredningen blant annet forsyningssektoren, hensynet til sikkerhet og beredskap og hensynet til lokale og regionale leverandører.

Håndhevingsreglene

Utvalgets forslag til nye erstatnings- og håndhevingsregler er todelt. Det består av et regelsett som fastsetter hvem som har kompetanse til å avgjøre spørsmål knyttet til håndheving og et regelsett som fastsetter innholdet i håndhevingen. Utvalget foreslår relativt store endringer i dagens håndhevingssystem. Utvalget begrunner endringsforslaget i henholdsvis effektivitetshensyn og rettstekniske hensyn.

Utvalget foreslår blant annet:

• å gi Klagenemnda og domstolene kompetanse til å treffe midlertidige beslutninger og sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i medhold av loven hvis saken er kommet inn før kontraktsinngåelse, jf. forslag til ny § 25-2 (2). Dette innebærer at KOFAs avgjørelser vil bli bindende.
• å gi klager til KOFA suspensiv virkning, slik at kontrakt ikke kan inngås før saken er avgjort.
• å gi Konkurransetilsynet en rolle i håndhevingen av anskaffelsesreglene, med særlig fokus på ulovlige direkteanskaffelser.
• å presisere at "domstolene kan tilkjenne erstatning som følge av oppdragsgivers brudd på anskaffelsesreglene jf. §§ 28-1 og 28-2", jf. § 25-2 (4). Ansvaret for å fastsette hvorvidt det foreligger erstatningsansvar vil med andre ord fortsatt ligge hos domstolene, men KOFA vil ha kompetanse til å fatte midlertidig beslutning om tilsidesettelse av oppdragsgivers avgjørelse om tildeling av kontrakt, jf. forslag til ny § 25-2 (2), jf. § 25-2 (4)
• å implementere en bestemmelse som regulerer erstatning for tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) i en ny § 28-1 og en bestemmelse som gjelder erstatning for fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse) i en ny § 28-2.
• å åpne for (delvis) dekning av sakskostnader i KOFA. Hvis KOFA kommer til at oppdragsgiver har gjort seg skyldig i et grovt brudd på anskaffelsesregelverket, vil klager kunne få dekket inntil NOK 100 000, jf. ny § 31-2 (2) .

Formålet med de nye håndhevingsbestemmelsene er å samlet "dreie håndhevingen mot den prekontraktuelle fasen, og slik begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål". Utvalget presiserer at leverandøren har tapsbegrensningsplikt, slik at erstatningskrav kun blir aktuelt når leverandøren har forsøkt å avverge tapet gjennom bruk av klagemulighetene som regelverket gir, jf. § 28-2 (2). I forslag til ny § 28-2 (3) gis det også føringer for utmåling av eventuell erstatning for positiv kontraktsinteresse, hvor det presiseres at det skal tas hensyn til usikkerheten som knyttet seg til hvorvidt leverandøren ville realisert det forventede dekningsbidraget.

Lokale og regionale leverandører (SMB)

I NOU-en understreker utvalget viktigheten av å tilrettelegge for at lokale og regionale leverandører kan delta i konkurranser om offentlige kontrakter, og viser blant annet til at dette er viktig for å få til en grønn omstilling. Utvalget fremhever at hensynet til kostnadseffektiv behovsdekning og hensynet til lokale og regionale leverandører må veies opp mot hverandre, slik at det etterstrebes konkurranse som gir små og mellomstore leverandører mulighet til å delta og potensielt vinne anbud, men uten at dette knyttes særskilt til hvorvidt leverandørene er lokale, regionale eller fra andre deler av landet (eller fra andre EØS-land). Utvalget fraråder øremerking av kontrakter til lokale eller regionale leverandører (både over og under EØS-terskelverdi), og gjør gjeldende at en slik ordning:

• ikke vil være tillatt verken over eller under EØS-terskelverdi,
• vil kunne føre til en betydelig svekkelse av konkurransen om offentlige kontrakter, og slik stride mot formålet om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser,
• vil kunne føre til uheldig forskjellsbehandling av norske leverandører ut fra hvor de er etablert,
• vil kunne hindre lokale eller regionale leverandører fra å vinne kontrakter utenfor eget nærområde, og
• vil kunne medføre vanskelige grensespørsmål om hvilke leverandører som er tilstrekkelig lokale eller tilstrekkelig regionale

Utvalget mener at oppdragsgivere innenfor regelverkets rammer har et vidt handlingsrom til å tilrettelegge for at lokale og regionale leverandører deltar i konkurranser om offentlige kontrakter, og fremhever at oppdragsgivere vil kunne utforme egnede krav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår som gjør det mulig for lokale og regionale leverandører å delta i konkurransen. Utvalget trekker videre frem at direktivets regler om "del opp eller begrunn" er en god løsning, og at det ikke bør innføres noen plikt for oppdragsgiver til å dele opp kontrakter. I noen tilfeller vil oppdragsgivers vurdering om å dele opp en kontrakt eller ikke kunne være gjenstand for rettslig prøving.

Forsyningssektoren

I utvalgets første delutredning konkluderte utvalget med at det ikke var hensiktsmessig å innarbeide direktivene i en felles lov for alle offentlige anskaffelser, og det ble foreslått at forsyningsdirektivets bestemmelser ble gjennomført i en ny lov om anskaffelser i forsyningssektoren. I den andre delutredningen har utvalget sett nærmere på lovens struktur og innhold, og forslaget til ny forsyningslov er inntatt i delutredningens punkt 1.3. Utvalget foreslår at den nye loven skal:

• ha en formålsbestemmelse som § 1-1 i utkast til ny anskaffelseslov, der en effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser står sentralt
• ha en nedre terskelverdi på NOK 300 000 ekskl. mva.
• stille krav om at anskaffelsen skal skje på markedsmessige vilkår under EØS-terskelverdi
• ha regler som kodifiserer EU-domstolens praksis om krav til anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse
• ha samme avvisningsregler i forsyningsloven som i den nye anskaffelsesloven
• ha tilsvarende regler om håndheving som gjelder for kontrakter omfattet av den nye anskaffelsesloven, med unntak av enkelte særbestemmelser som vil være tilpasset forsyningssektorene

I NOU-en fremhever utvalget at reglene i forsyningsdirektivet er mindre detaljerte og mer fleksible enn reglene i anskaffelsesdirektivet, noe som skyldes særtrekkene ved de ulike forsyningsaktivitetene.

Sikkerhet og beredskap

Utvalget mener dagens regelverk i utgangspunktet er tilstrekkelig for å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn, og ser derfor ikke behov for regelendringer for å tydeliggjøre muligheten for å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår likevel at ivaretakelse av sikkerhets- og beredskapshensyn gjøres til en del av formålsbestemmelsene til alle de foreslåtte nye lovene på anskaffelsesområdet.

I NOU-en trekkes det også frem at det er naturlig for oppdragsgivere å vurdere det nasjonale trusselbildet, blant annet på bakgrunn av PSTs trusselvurderinger, ved vurdering av risiko også i anskaffelser som ikke er underlagt sikkerhetsloven. Det anbefales at relevante myndigheter lager en oppdatert veileder om sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser, herunder identifiserer spesielle kategorier av anskaffelser som er særlig utsatt med tanke på sikkerhet og beredskap.

I NOU-en legger utvalget vekt på at offentlige anskaffelser kan være et effektivt verktøy for å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn, men det er viktig at oppdragsgiver er klar over handlingsrommet som regelverket gir, samt at det er viktig å unngå unødvendige begrensninger i konkurransen om kontraktene. Nasjonal beredskap og forsyningssikkerhet tilsier ikke, etter utvalgets oppfatning, at alle anskaffelser som gjelder nasjonal beredskap kan forbeholdes nasjonale leverandører, og dette vil være i strid med EØS-avtalen.