I denne artikkelen gir Thommessens anskaffelsesteam deg de viktigste nyhetene innen offentlige anskaffelser.
Meld deg på nyhetsbrevet
Thommessens team innen anskaffelser sender to ganger i halvåret ut nyhetsbrev med de viktigste nyhetene innen offentlige anskaffelser samlet på ett sted, slik at du enkelt kan holde deg oppdatert på området.
- Her kan du melde deg på vårt nyhetsbrev for å få neste utgave rett i innboksen (huk av for offentlige anskaffelser)
Les utvalgte saker fra domstolene og KOFA lenger ned i artikkelen.
Anbud365-dagen
Velkommen til Anbud365-dagen 15. juni! Der kan du blant annet få med deg nyttige foredrag fra erfarne advokater innen offentlige anskaffelser. I tillegg svarer foredragsholderne gjerne på dine spørsmål, enten fysisk eller digitalt. Det oppfordres til å sende inn spørsmål i forkant.
I år vil vi få innslag om blant annet miljøkrav og -kriterier (Simonsen Vogt Wiig), praktisk om forhandlinger i offentlige anskaffelser (Wikborg Rein), avlysning og krav om erstatning (Grette), håndtering av unormalt lave tilbud (Thommessen), AI og offentlige anskaffelser (Høyskolen Kristiania) og de skjerpede miljøkravene i Norgesmodellen (DFØ).
Les mer og meld deg på her.
Forslag til skjerpede miljøkrav i offentlige anskaffelser
Nærings- og fiskeridepartementet fremla i høringsnotat 8. desember 2022 tre alternative forslag til hvordan miljøbestemmelsene i anskaffelsesregelverket kan endres. Høringsfristen gikk ut 8. mars 2023.
NHO - Næringslivets Hovedorganisasjon avholdt sitt årlige seminar om offentlige anskaffelser forrige uke. På agendaen stod en rekke viktige temaer, derunder departementets forslag til skjerpede miljøkrav. Det hersker neppe stor uenighet om at andelen grønne anskaffelser bør økes. Spørsmålet er hvorvidt departementets forslag vil gi den ønskede effekten.
Virksomhetsoverdragelse ved offentlige anskaffelser
Virksomhetsoverdragelse i forbindelse med offentlige anskaffelser kan by på hodebry for både oppdragsgivere og tilbydere. I en artikkel på Anbud365 skriver partner Tron Dalheim, partner Wenche Sædal og advokatfullmektig Lovise Dahl fra Thommessen om disse problemstillingene, og foreslår samtidig noen konkrete tips til både leverandører og oppdragsgivere.
Les artikkelen om virksomhetsoverdragelse her
Ny dom i Perpetuum-saken i Hålogaland lagmannsrett - lh-2023-18494
Etter Høyesteretts behandling i HR-2023-206-A (Perpetuum Miljø), hvor lagmannsrettens dom ble opphevet, har nå Hålogaland lagmannsrett avsagt ny dom i saken, basert på de føringer Høyesterett la i sin avgjørelse. Høyesterett konkluderte som kjent med at en tilbyder ikke har krav på erstatning dersom konkurransen var beheftet med feil som medført avlysningsplikt, ettersom det da ikke foreligger en berettiget forventning om å få tildelt kontrakt. Lagmannsretten kom til at konkurransen var beheftet feil i prisskjemaet og feil i evalueringen, samt at feilene hadde hatt innvirkning på utfallet av konkurransen. Ettersom feilen ikke ble rettet før tildeling av kontrakt, kunne feilen ikke rettes på andre måter enn ved avlysning, og det forelå dermed avlysningsplikt for oppdragsgiver. Slutten på historien ble dermed at Perpetuum Miljø ikke hadde krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse.
Selv om kommunene vant saken, ble de ikke tilkjent sakskostnader ettersom saken var foranlediget av feil fra deres side, samt at rettsprosessen reiste vanskelige og tvilsomme rettsspørsmål.
EUS NYE FORORDNING OM STØTTE FRA TREDJELAND
EUs nye Foreign Subsidies Regulation vil tre i kraft i løpet av sommeren. FSR krever at bedrifter som deltar i konkurranser verdt over 250 millioner euro og har mottatt mer enn 4 millioner euro i støtte fra tredjeland i løpet av de siste tre årene, rapporterer dette til oppdragsgiveren som igjen rapporterer videre til Kommisjonen. Kommisjonen anslår at dette vil gjelde omtrent 40 EU-baserte anskaffelser hvert år, særlig innen infrastruktur og entreprise. Dersom tilbyderen har mottatt støtte på under 4 millioner, må dette også rapporteres.
Statsstøtte som norske virksomheter mottar er forutsetningsvis i samsvar med EØS-avtalen. Kommisjonens innstilling er at Norge er å anse som tredjeland under forordningen, noe som innebærer at subsidier fra Norge i utgangspunktet er underlagt meldeplikten. Dette er etter vårt syn uheldig sett opp mot EØS-avtalen, men det er foreløpig ikke avklart hvordan dette vil løses i praksis. EFTA-statene har imidlertid ikke konkludert hvorvidt de anser forordningen å være EØS-relevant enda.
FORESLÅTTE ENDRINGER I ANSKAFFELSESLOVEN FOR Å BEKJEMPE ARBEIDSLIVSKRIMINALITET OG SOSIAL DUMPING
Den 11. mai 2023 la Nærings- og fiskeridepartementet frem Prop. 114 L (2022–2023) med forslag om endringer i anskaffelsesloven. Forslagene i proposisjonen innebærer en utvidelse av departementets forskriftshjemler, slik at det kan innføres nye tiltak for å bekjempe arbeidslivskriminalitet og sosial dumping, som et første trinn i regjeringens arbeid med en Norgesmodell for offentlige anskaffelser.
I proposisjonen foreslås ny LOA § 5a hvor departementet gis forskriftshjemmel til å pålegge at statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter, og offentligrettslige organer:
- stiller kontraktsvilkår om betalingsform ved utførelsen av offentlige kontrakter,
- setter begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden ved utførelsen av kontrakter i bransjer med særlige utfordringer knyttet til arbeidslivskriminalitet, og
- kontrollerer at kontraktsvilkår og begrensninger i ledd i leverandørkjeden blir overholdt, og iverksette tiltak overfor leverandøren ved manglende overholdelse.
Departementet opprettholder videre forslaget om å endre anskaffelsesloven § 6 og utvide departementets forskriftskompetanse. Forslaget innebærer at departementet gis myndighet til å pålegge statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer å ta inn spesifikke kontraktsvilkår i tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter. Det er også foreslått en ny bestemmelse i § 6 annet ledd som gir departementet forskriftshjemmel til å pålegge oppdragsgivere en kontrollplikt og leverandørene en dokumentasjonsplikt.
Les mer om de foreslåtte endringene her
THOMMESSEN I GANG MED INNKJØPSFORUM FOR FORSYNINGSSEKTOREN
Den 17. april ble første samling for vårt nye Innkjøpsforum for forsyningssektoren avholdt. Sammen med Anbud365 har vi etablert en møteplass for innkjøpere i forsyningssektoren, med fokus på kunnskapsdeling, nettverksbygging og faglig diskusjon.
Bakgrunnen for at vi ønsket å etablere denne møteplassen var forsyningssektorens særproblemstillinger der det ofte finnes lite, om ingen veiledning. . Forumet skal møtes tre ganger i løpet av året, og tema for første samling var sikkerhet i forsyningsanskaffelser. Neste samling er i august. Takk til alle som deltok og bidro til nyttige diskusjoner.
Første samling av innkjøpsforum for forsyningssektoren med foredragsholderne Wenche Sædal og Lovise Dahl.
Thommessen på førsteplass i Prospera-undersøkelsen
Thommessen er igjen rangert som nr. 1 innenfor EU/EØS- og konkurranserett i Prospera. Innen offentlige anskaffelser er vi rangert som nr. 2 for tredje året på rad. V takker alle våre klienter for gode tilbakemeldinger i undersøkelsen og for tilliten dere viser oss.
Nytt fra domstolene
LH-2023-18494 – Ikke krav på erstatning ved avlysningsplikt
Etter Høyesteretts behandling i HR-2023-206-A (Perpetuum Miljø), hvor lagmannsrettens dom ble opphevet, har nå Hålogaland lagmannsrett avsagt ny dom i saken, basert på de føringer Høyesterett la i sin avgjørelse. Høyesterett konkluderte som kjent med at en tilbyder ikke har krav på erstatning dersom konkurransen var beheftet med feil som medført avlysningsplikt, ettersom det da ikke foreligger en berettiget forventning om å få tildelt kontrakt. Lagmannsretten kom til at konkurransen var beheftet feil i prisskjemaet og feil i evalueringen, samt at feilene hadde hatt innvirkning på utfallet av konkurransen. Ettersom feilen ikke ble rettet før tildeling av kontrakt, kunne feilen ikke rettes på andre måter enn ved avlysning, og det forelå dermed avlysningsplikt for oppdragsgiver. Slutten på historien ble dermed at Perpetuum Miljø ikke hadde krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse.
22-071505TVI-TVES/THOR – Tingretten opprettholder KOFAs gebyrvedtak
Vestfold tingrett avsa 25. april 2023 dom hvor Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) ble frifunnet i et søksmål fra Horten kommune. KOFA hadde fattet et gebyrvedtak i sak om anskaffelse av åtte samlokaliserte leiligheter for unge personer med utviklingshemming hvor de fant at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Retten fant at det var foretatt vesentlige endringer av den kunngjorte kontrakten i hovedsak etter tildeling. Blant endringene var forsinkelser ut over 10 måneder av den fastsatte sluttfristen, selv om det var fastsatt en fremdriftsplan med foreløpige tidspunkter, på grunn av kommunens ønske om redusert pris for prosjektet. Endringsklausulene ble ikke funnet tilstrekkelige til å oppfylle vilkårene i FOA § 19-1(2). Kommunens opptreden var etter rettens syn grovt uaktsom, og gebyret ble satt til 10 % (3 900 000).
Nytt fra KOFA
Sak 2022/1582 – Konsesjonskontrakter
KOFA kom nylig til at Tysvær kommune har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse for å ikke ha kunngjort en konkurranse om anskaffelse av skoleskyss for elever med nedsatt funksjonsevne. Årsaken var at kommunen hadde lagt til grunn at anskaffelsen var omfattet av konsesjonskontraktsforskriften, som har en høyere terskelverdi en anskaffelsesforskriften. KOFA kom imidlertid til at anskaffelsen var underlagt sistnevnte, ettersom det ikke var overført noen risiko til leverandøren i kontrakten – særlig med henblikk på at leverandøren skulle fakturere kommunen og ikke brukerne av tjenesten, samt at leverandøren hadde rett på betaling dersom frafall ble varslet for sent. I avgjørelsen redegjør KOFA nærmere for grensen mellom konsesjonskontrakter og ordinære kontrakter.
Sak 2023/137 – Eneleverandørunntaket
Sykehusinnkjøp publiserte 14. februar en intensjonskunngjøring om å inngå kontrakt med en leverandør for kjøp av sprøyte- og infusjonspumper, med henvisning til eneleverandørunntaket i anskaffelsesforskriften § 13-4 (1) b nr. 2. KOFA konstaterte at anskaffelsen riktignok var underlagt del II av forskriften, og at riktig unntak dermed var § 5-2 (1) a. I saken redegjør KOFA nærmere for hensynet bak og anvendeligheten av unntaket, som de kom til at var oppfylt i dette tilfellet – selv om det forelå mulighet til å operere med to forskjellige pumpetyper. Det ble imidlertid vektlagt at bruken av to ulike systemer ville utgjøre en risikofaktor på grunn av fare for feilbruk av personell, selv om denne risikoen kunne reduseres ved opplæring.
Nytt fra EU/EØS
EFTA-domstolens sak E-4/22 – Ideelle virksomheter
EFTA-domstolen avsa 28. mars 2023 rådgivende uttalelse i sak E-4/22 mellom partene Stendi AS og Norlandia Care Norge AS mot Oslo kommune. Domstolen konkluderte med at direktiv 2014/24/EU ikke utelukker at man i nasjonal lovgivning kan reservere kontrakter til fordel for ideelle organisasjoner, forutsatt at to vilkår er oppfylt:
Prinsippet om likebehandling måtte overholdes ved at "den rettslige og kontraktsmessige rammen" som de ideelle organisasjonene utøvde sin virksomhet innenfor var "forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet" og "hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, og effektivt bidra til det sosiale formål og de mål om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som dette system bygger på". I tillegg måtte prinsippet om innsyn være overholdt.
Domstolen understreker også for de aktuelle ideelle organisasjonene må "muligheten for å skape overskudd og for eksempel utbetale dette overskuddet, direkte eller indirekte, til en kommersiell eier(…) utelukkes", se avsnitt 85.
Vårt team
Thommessens team innen offentlige anskaffelser har lang og omfattende erfaring. Vi bistår oppdragsgivere med å utforme anskaffelsesstrategier, utarbeide konkurranse-grunnlag, samt planlegge og gjennomføre hele anskaffelsesprosesser, herunder håndtering av innsynskrav og klager. På leverandørsiden bistår vi med gjennomgang av konkurransegrunnlag, utforming av tilbud og forhandlingsstrategi, samt vurdere om det er grunnlag for å påklage avvisnings- eller tildelingsbeslutninger.
Ta gjerne kontakt med oss dersom du har spørsmål eller trenger bistand!
