Saken, som omhandlet påstått ulovlig informasjonsutveksling mellom Gyldendal, Cappelen Damm, Vigmostad & Bjørke, Aschehoug og Bokbasen, gir viktige avklaringer om hva som utgjør ulovlig informasjonsutveksling, og hva som avgjør om en pris er fremtidig.
Bakgrunn
Saken omhandlet påstått ulovlig informasjonsutveksling mellom Gyldendal, Cappelen Damm, Vigmostad & Bjørke, Aschehoug og Bokbasen. Den har pågått siden 2018, da Konkurransetilsynet gjennomførte bevissikring hos de fem involverte aktørene. Konkurransetilsynet mente at forlagene hadde delt konkurransesensitiv informasjon i form av blant annet fremtidige priser gjennom bokdatabasen og abonnementet Mentor Forlag. Forlagene og Bokbasen har hele tiden fastholdt at de ikke har utvekslet konkurransesensitiv informasjon, at informasjonen som ble utvekslet ikke gjaldt fremtidige priser og at det derfor verken har vært faktisk eller juridisk grunnlag for overtredelsesgebyr i denne saken.
Gyldendal, Cappelen Damm, Vigmostad & Bjørke, Aschehoug og Bokbasen ble i november 2022 ilagt et gebyr på til sammen 545 millioner kroner for brudd på forbudet mot samarbeid, som har som formål å begrense konkurransen, jf. konkurranseloven § 10 og EØS-avtalen artikkel 53. I sitt vedtak av 23. november 2023 opphevet Konkurranseklagenemnda enstemmig Konkurransetilsynets vedtak.
Vedtaket kan ikke påankes av Konkurransetilsynet, og gebyrene som partene ble ilagt faller dermed bort. Thommessen har bistått Gyldendal gjennom hele prosessen, som ved Konkurranseklagenemndas vedtak har fått sitt endelige punktum.
Viktige avklaringer
Ved Konkurranseklagenemndas vedtak har forlagene og Bokbasen fått fullt medhold. Dette er første gang Konkurransetilsynets vedtak om brudd på § 10 oppheves i klageinstansen, og Konkurranseklagenemndas vedtak gir viktige avklaringer om hva som utgjør ulovlig informasjonsutveksling mellom konkurrenter:
- Det sentrale kriteriet ved vurderingen av om informasjonsutveksling utgjør "samordnet opptreden" etter krrl. § 10 (samarbeidsvilkåret), er om utvekslingen reduserer usikkerheten mellom partene, og om utvekslingen er preget av gjensidighet. Gjensidighetskravet er oppfylt dersom utvekslingen skjer i private kanaler.
- For at om informasjonsutvekslingen skal anses å ha til formål å begrense konkurransen, må den i følge nemnda føre til betydelig reduksjon av usikkerhet om fremtidig atferd. Nemnda foretar ingen nærmere vurdering under samarbeidskriteriet, og vurderer kun konkurransebegrensningskriteriet. Nemndas bevisste og praktiske tilnærming til dette står i kontrast til tilsynets unyanserte og gjentagende tilnærming.
- Kravet om at samarbeidet må fremtre som tilstrekkelig skadelig for at det skal foreligge en formålsovertredelse, innebærer at solid og pålitelig erfaring må tilsi at samarbeidet er skadelig for konkurransen. Både informasjonens art og hvordan den utveksles, har betydning for om informasjonsutvekslingen utgjør en formålsovertredelse. Nemnda viser til at det med "konkurransesensitiv informasjon" særlig siktes til informasjon om fremtidige priser, volum eller strategi. En sentral del av vurderingen av om informasjonsutvekslingen har konkurransebegrensende formål er imidlertid hvordan informasjonsutvekslingen skjer. Nemndas vurdering er at utveksling av konkurransesensitiv informasjon i private kanaler, normalt har et konkurransebegrensede formål.
- I motsetning til det som hevdes av tilsynet, vil ikke det at informasjonen som utveksles "ikke er like lett tilgjengelig for alle kunder og konkurrenter", i seg selv innebære at informasjonsutvekslingen en formålsovertredelse. Nemnda gjennomgår rettspraksis, og slår fast at dette er en feilslutning. Det som følger av rettspraksis, er at deling av strategisk informasjon i private kanaler er en formålsovertredelse, med mindre informasjonen som deles er like tilgjengelig for alle.
Fremtidige priser
De kanskje viktigste avklaringene gjelder likevel sakens mest sentrale spørsmål, nemlig om prisene som forlagene lastet opp i bokdatabasen, var fremtidige priser. Her vurderer nemnda ulike momenter som anses relevante for om prisene reelt sett var bindende. Nemndas vedtak forankres gjennomgående i økonomisk teori og praksis, og gir her viktige oppklaringer og utpensling av grensedragninger:
- I vurderingen av om en pris er fremtidig, er det de juridiske bindinger og kommersielle realiteter som er avgjørende.
- Det er ikke riktig, slik tilsynet anførte, at prisene må være fast forpliktende for forlaget når den deles for å ikke være fremtidig. Det ble bekreftet at Konkurransetilsynet under den muntlige høringen at det med "fast forpliktet" ble siktet til om forlagene var fast forpliktet av prisene slik at de ikke kunne revideres etter at de først var delt. Nemnda påpeker at Konkurransetilsynet legger en uriktig forståelse av ESAs retningslinjer til grunn, og at tilsynets tolkning ikke har grunnlag i verken EU- eller EFTA-domstolens praksis. Nemnda påpeker videre at tilsynets anførsel her i realiteten langt på vei innebærer at bevisbyrden i saker om informasjonsutveksling snus, slik at det blir opp til partene å bevise at prisene ikke er fremtidige, i motsetning til det som er utgangspunktet, som er at tilsynet må bevise at informasjonen som utveksles er konkurransesensitiv.
I den konkrete vurderingen finner Nemnda at en lang rekke forhold, både juridiske bindinger og kommersielle realiteter, viser at prisene som forlagene lastet opp i bokdatabasen var gjeldende priser på bøker som forlagene var forpliktet av.
Nemnda gikk deretter over til å vurdere hvordan informasjonen var utvekslet, og konstaterte at det i denne saken ikke var tale om informasjonsutveksling gjennom en privat kanal, men publisering av informasjon i en database som var åpent tilgjengelig for alle aktører i bransjen, inkludert kundene. I tillegg vektla Nemnda at informasjonen også ble delt med sluttkundene omtrent samtidig, fordi bokhandlernes nettbutikker automatisk ble oppdatert med ny informasjon fra bokdatabasen.
Deling av informasjon utenfor private kanaler
Avslutningsvis fastslår Nemnda at forlagenes deling av informasjon i en ikke-privat kanal kan ha konkurransebegrensende formål. Også her er Nemndas vurdering forankret i økonomisk teori. Flere uttalelser er verdt å merke seg:
- Økonomisk teori viser solid og pålitelig erfaring for at også utveksling av informasjon utenfor private kanaler kan utgjøre en formålsovertredelse, dersom det deles fremtidige og ikke-forpliktende priser som har liten eller ingen nytte for kunder og forbrukere. Dette krever ifølge praksis og økonomisk teori gjensidig annonsering av uforpliktende priser for at det skal innebære en formålsovertredelse.
- Dersom det er tvil om kundenes nytteverdi av informasjonen, eventuelt graden av nytte, er det ikke entydig at konkurransen begrenses. Da kan det heller ikke konstateres en formålsovertredelse. I slike tilfeller vil det måtte gjennomføres en virkningsvurdering,
I den konkrete vurderingen viste Nemnda til at siden prisene i bokdatabasen er bindende overfor kunder som bestiller bøker på forhåndssalg, og at informasjonen dermed har en nytteverdi for kundene, kreves det en virkningsvurdering for å avgjøre om informasjonsdelingen begrenser konkurransen.
Konkurranseklagenemnda konkluderte altså med at forlagenes bruk av bokdatabasen og Mentor Forlag ikke utgjorde en formålsovertredelse i strid med § 10 og EØS-avtalen artikkel 53.
Partner Siri Teigum, advokat Eivind Sæveraas og advokatfullmektigene Karin Johanne Nordby og Brendan Kettermann representerte Gyldendal i Konkurranseklagenemnda. I løpet av de fem siste årene har en rekke personer fra Thommessens EU- og konkurranserettsavdeling bidratt til at Gyldendal, de øvrige forlagene og Bokbasen endelig kan legge saken bak seg.
