Hold deg oppdatert på de viktigste nyhetene innen offentlige anskaffelser, siste nytt fra domstolene og utvalgte saker fra KOFA.
Meld deg på nyhetsbrevet
To ganger i halvåret sender vi ut et nyhetsbrev med siste nytt innen offentlige anskaffelser, slik at du enkelt kan holde deg oppdatert på området.
- Her kan du melde deg på for å få neste utgave rett i innboksen (huk av for "offentlige anskaffelser")
Nyheter
Tredjelandsleverandører og risiko i offentlige anskaffelser
Hvilket ansvar og mulighetsrom har den enkelte innkjøper når det gjelder utestengelse av aktører som representerer en mulig sikkerhetsrisiko?
I artikkelen på Anbud 365 belyser Thommessens advokater Hedvig Moe, Wenche Sædal og Åse Rieber-Mohn utfordringene ved bruk av leverandører fra tredjeland i offentlige kontrakter. Det understrekes hvordan anskaffelsesregelverket mangler klare retningslinjer for håndtering av sikkerhetsrisikoer, noe som kan utgjøre en nasjonal sikkerhetstrussel. Artikkelen diskuterer juridiske og praktiske aspekter ved avvisning av slike leverandører og fremhever behovet for tydeligere føringer for å sikre både forutsigbarhet for leverandører og nasjonal sikkerhet.
Delutredning II - NOU 2024: 9
Den 16. mai 2024 ble Anskaffelsesutvalgets andre delutredning med forslag til nytt anskaffelsesregelverk overlevert Regjeringen i NOU 2024: 9.
NOU-en er viktig både for oppdragsgivere og leverandører som leverer til offentlig sektor, ettersom det legger føringer for hvordan kontrakter på over 700 milliarder kroner årlig skal inngås.
Overordnet tar forslaget sikte på å stramme inn reglene for håndhevelse. KOFA og Konkurransetilsynet vil bli mer involvert i håndhevingen av regelverket, i tillegg foreslås det relativt store endringer når det gjelder tilbydernes klagemuligheter og effekten av klage. Videre dekker utredningen blant annet forsyningssektoren, hensynet til sikkerhet og beredskap og hensynet til lokale og regionale leverandører. Thommessen har bidratt til NOU-en med en analyse av konsesjonskontraktsdirektivet, inkludert forslag til bestemmelsestekst og spesialmerknader.
Høringsfrist for delutredning II – NOU 2024: 9 – er 31. august 2024.
Høringsfristen for delutredning I – NOU 2023: 26 – gikk ut 10. februar 2024. Thommessen har gjennomgått et utvalg av høringssvarene, og noterer seg at de fleste høringsinstansene er positive til forslagene om endringer i regelverket for offentlige anskaffelser, men enkelte mener at endringene ikke er godt nok utredet – særlig fra leverandørenes perspektiv. Det synes å være enighet om at anskaffelsesreglene bør lovfestes for å sikre grundigere utredninger og mer tilgjengelige forarbeider, i stedet for å vedtas i forskrifts form som i dag. Det er imidlertid delte meninger om strukturen på regelverket; enkelte foretrekker en struktur nær direktivene, mens andre ønsker en kronologisk struktur som følger anskaffelsesprosessen. Det rettes også kritikk mot regjeringens håndtering av skjerpede klima- og miljøhensyn, da det ses som problematisk at ny forskriftsbestemmelse trådte i kraft før ny lov er utredet.
Innebærer avtalen din med det offentlige ulovlig statsstøtte?
Det er viktig å forstå statsstøtteregelverket når man inngår avtaler med det offentlige. I dette webinaret gir våre advokater Wenche Sædal og Hanna Håberg deg gode tips til hvordan sikre at avtalen er i tråd med regelverket. Statsstøtte omfatter ikke bare direkte tilskudd, men kan også inkludere ordinære avtaler som ikke anses markedsmessige. Konsekvensene av ulovlig statsstøtte rammer hovedsakelig mottakeren, som kan bli nødt til å tilbakebetale støtten – med renter.
Sædal og Håberg har også publisert artikkelen «Kommersielle avtaler med det offentlige kan innebære ulovlig statsstøtte» om temaet i tidsskriftet Revisjon og Regnskap nr. 4 2024.
Anbud365-dagen: Konkurs hos leverandør - hva nå?
I sitt foredrag på Anbud365-dagen belyste våre advokater Wenche Sædal og Åse Rieber-Mohn viktige aspekter ved konkurs hos leverandører i offentlige anskaffelser. Foredraget behandlet blant annet viktigheten av å sette kvalifikasjons- og kontraktskrav som tar høyde for svak økonomi hos leverandør, avvisning av leverandører med svak økonomi fra konkurransen og hvordan oppdragsgiver kan og bør håndtere konkurs- og rekonstruksjon underveis i en konkurranse og etter kontraktsinngåelse.
Webinar om tilbudsevaluering
Over 1300 deltakere engasjerte seg i vårt webinar om tilbudsevaluering. Våre advokater Wenche Sædal og Nora Lovéns delte sin innsikt om viktigheten av å forstå prosessen for evaluering av tilbud, inkludert valg av tildelingskriterier og evalueringsmodell. De understreket at ingen evalueringsmodell er universelt optimal og at valget bør tilpasses hver enkelt anskaffelse og at uvanlige evalueringsmodeller bør kunngjøres tydelig. Det ble også gitt konkrete tips til både oppdragsgivere og leverandører som er verdt å få med seg.
Etter webinaret ble debatten om evalueringsmodeller vekket til live igjen, herunder hvorvidt oppdragsgiver bør foreta prissetting av kvalitet, eller poengsetting av pris, gjennom flere artikler på Anbud365. Som påpekt i vårt webinar, synes hovedårsaken til at prissetting av kvalitet i liten grad brukes å være at innkjøpere har relativt begrenset kjennskap til modellen. DFØ har imidlertid meldt at de vil utarbeide mer veiledning om prissetting av kvalitet, og etterlyser innspill fra oppdragsgivere med erfaring fra bruk av modellen. Dette er etter vårt syn en velkommen debatt. Fordelen med prissetting av kvalitet er at oppdragsgiver blir mer oppmerksom på hvor mye hvert kvalitetspoeng koster. Kritikken som rettes mot modellen er imidlertid ofte knyttet til vanskelighetene med å fastsette riktig fradrag eller tillegg. Problemene er imidlertid langt på vei de samme ved poengsetting av pris, men da ikke like synlige. Ved bruk av poengmodellene får man i tillegg, som belyst i webinaret, utfordringen med at evalueringen i større grad er avhengig av deltakerne i konkurransen – eksempelvis vil et tilbud som er i posisjon C, kunne avgjøre om tilbud A eller tilbud B vinner. Alle modellene har altså sine fordeler og ulemper. Dersom du har spørsmål knyttet til valg av evalueringsmodell, er du velkommen til å ta kontakt.
Forsvarsanskaffelser
Stortinget har nylig vedtatt en ny langtidsplan for Forsvaret, som innebærer betydelige investeringer i forsvarskapasiteter, inkludert nye fregatter, ubåter og forbedret luftforsvar. Planen, som strekker seg over de neste 12 årene, omfatter en økning i forsvarsbudsjettet med 611 milliarder NOK. Dette markerer en betydelig mulighet for leverandører innen forsvars- og sikkerhetsmarkedet. For leverandører til forsvarssektoren er det viktig å forstå prosessen for disse anskaffelsene.
Kommisjonen har initiert sin første IPI-etterforskning
EU-kommisjonen har initiert sin første etterforskning under International Procurement Instrument (IPI) for å adressere diskriminerende praksis mot europeiske selskaper i det kinesiske markedet for medisinsk utstyr. IPI, som trådte i kraft 29. august 2022, sikter mot å skape like konkurransevilkår ved å motvirke restriktive praksiser utenfor EU. Målet med etterforskningen er å fremme dialog og fjerne urettferdige praksiser, med potensielle tiltak som justering av poengscore eller utelukkelse av kinesiske selskaper i europeiske anskaffelser hvis dialogen ikke fører frem. Etterforskningen, som kan vare opptil 14 måneder, markerer et viktig skritt i å eliminere internasjonale handelsbarrierer for EU-land. Forordningen er merket som EØS-relevant, men foreløpig ikke implementert i Norge.
Nytt fra domstolene
EU-domstolens sak C-547/22 (Ingsteel II): Erstatning for tap av sjanse til å vinne offentlig kontrakt
Saksøker ble feilaktig avvist fra en konkurranse, og saken omhandler muligheten for forbigåtte leverandører til å få erstatning for tap av sjanse til å vinne en offentlig kontrakt. EU-domstolen slo fast at kravet om effektiv håndhevelse i håndhevelsesdirektivet er til hinder for at:
"national lovgivning eller praksis, der principielt udelukker muligheden for, at en tilbudsgiver, som er blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure på grund af en ulovlig afgørelse fra den ordregivende myndighed, kan få erstatning for det tab, der er lidt som følge af den fortabte mulighed for at deltage i denne procedure med henblik på at opnå den pågældende kontrakt."
En slik mulighet er særlig relevant når bruddet ikke kan repareres, som i denne saken hvor oppdragsgiver i mellomtiden hadde avsluttet konkurransen og signert kontrakt med en annen leverandør.
Det er ikke tradisjon for erstatning for sjansetap i norsk rett, da man tradisjonelt har operert med erstatning for henholdsvis positiv og negativ kontraktsinteresse. Spørsmålet i norsk sammenheng er således om de eksisterende reglene tilstrekkelig ivaretar kravet til effektiv håndhevelse. Sjansetap drøftes i NOU 2024: 9, men ettersom NOU-en ble levert før Ingsteel-dommen ble avsagt er det tatt inn en oppfordring til departementet å se nærmere på problemstillingen. Rekkevidden av dommen i norsk rett er blant annet drøftet i Eurorett nr. 11 2024, som utgis av Lovdata i samarbeid med Senter for Europarett ved Universitetet i Oslo. Forfatterne (Arnesen, Finn m.fl.) mener at dommen vil ha begrenset betydning i norsk rett, ettersom norske regler ikke stenger for erstatning for tap av sjanse, og at dommen nok vil få størst betydning for stater med strengere erstatningsvilkår enn det som følger av norsk rett.
EU-domstolens sak (C‑737/22): Prismatch og delkontrakter
Saken omhandler muligheten til å etterspørre prismatch på delavtaler, i en sak mellom Staten & Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) og BibMedia A/S knyttet til tildeling av rammeavtaler om levering av bibliotekmateriale og tilhørende ytelser.
Markedet for biblioteksmateriell kjennetegnes av at det finnes få spesialiserte leverandører og potensielle tilbydere. For å sikre best mulige priser for varene og tjenestene som skulle leveres, valgte SKI å legge opp til en åpen anbudskonkurranse om 8 ulike delkontrakter hvor det eneste tildelingskriteriet var pris. Den ene produktkategorien ("Danske bøger og noder") ble delt inn i to delkontrakter – en for Vest Danmark og én for Øst-Danmark. For å sikre at alle som foretok avrop i denne produktkategorien fikk samme pris, hadde kontraktene en innbyrdes sammenheng når det gjaldt pris, uavhengig av om bestillingen fant sted hos den som ble rangert som nr. 1 eller nr. 2. Det vil si at leverandøren som ble rangert som nr. 2 måtte være villig til å levere til samme pris som den som ble rangert som nr. 1.
Hovedspørsmålet i saken var om denne fremgangsmåten var i strid med forhandlingsforbudet eller de grunnleggende kravene til likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. EU-domstolen besvarte spørsmålet benektende, og begrunnet dette med at fremgangsmåten for tilbudsevaluering og tildeling fremgikk klart av konkurransedokumentene og innebar verken en endring/forbedring av tilbudet, eller forhandling i strid med forhandlingsforbudet. Metoden var følgelig lovlig, ifølge EU-domstolen.
Borgarting lagmannsrett dom LB-2024-49405: Tilbudsevaluering og midlertidig forføyning
Saken dreide seg om en begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse i kommunal konkurranse om bygging av en skole. Begjæringen ble først tatt til følge i tingretten, men kommunen anket til lagmannsretten og fikk medhold. I motsetning til tingretten, fant lagmannsretten at verken utformingen eller evalueringen av underkriteriet "tilbudt personell" var gjort i strid med anskaffelsesregelverket. Kommunen hadde identifisert og vektlagt relevante forskjeller mellom tilbudene for de omstridte rollene. Hvilke konkrete poengutslag de materielle forskjellene representerte, var underlagt det innkjøpsfaglige skjønn. Evalueringen bygget heller ikke på udokumenterte forhold. Det var dermed ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Saken inneholder nyttige uttalelser om hvilke rammer som gjelder for tilbudsevaluering.
Utvalgte saker fra KOFA
2023/812 - Eneleverandørunntak og intensjonskunngjøring
Gebyrsak fra KOFA om eneleverandørunntaket i § 13-4, herunder om hvilke undersøkelser som forventes gjort og dokumentasjon av disse.
KOFA kom til at DFØ, i sin henvisning til FOA § 13-4 (b) nr. 2 (konkurranse umulig av tekniske årsaker), ikke hadde gjort grundige nok undersøkelser som godtgjorde at det kun var én leverandør som kunne levere den etterspurte tjenesten, og heller ikke hadde dokumentert undersøkelsene godt nok. DFØ viste blant annet til at de hadde gjort en intensjonskunngjøring som ikke var blitt angrepet - og at andre oppdragsgivere hadde intensjonskunngjort for den samme anskaffelsen. KOFA mente imidlertid at dette ikke var tilstrekkelig.
Videre kom KOFA til at DFØ, i sin henvisning til FOA § 13-4 (b) nr 3 (leverandøren har en enerett), ikke tilstrekkelig hadde begrunnet hvorfor man ikke kunne benytte alternative løsninger som kunne tilfredsstille oppdragsgivers behov.
Selv om anskaffelsen var intensjonskunngjort, ble DFØ ilagt overtredelsesgebyr. For oppdragsgivere er det dermed viktig å merke seg at KOFA legger til grunn at intensjonskunngjøringer ikke alltid forhindrer ileggelse av overtredelsesgebyr – med henvisning til C-19/13 Fastweb uttaler KOFA at det foreligger et aktsomhetskrav (oppdragsgiver må ha utvist "den fornødne omhu"), noe DFØ her ikke hadde gjort ettersom det ikke forelå skriftlig dokumentasjon på hvordan vurderingene var foretatt eller som kunne sannsynliggjøre at det var gjort tilstrekkelige undersøkelser.
2024/285 - Rene kvalitetskonkurranser etter FOA del II
Saken gjaldt anskaffelse av rammeavtale for formidling av medisinsk personell etter FOA del II. Klager gjorde gjeldende at det var i strid med regelverket kun å evaluere på kvalitet i anskaffelsen. KOFA viste til ordlyden i § 8-11, som i motsetning til § 18-1 i FOA del III ikke inneholder formuleringen om at tilbud "skal" velges på grunnlag av det "beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet". Oppdragsgiver må dermed ikke bruke pris som et tildelingskriterium i forskriftens del II.
Det andre spørsmålet var hvorvidt det etter regelverket er krav om at det må inngå et kostnadselement i konkurranser som er under EØS-terskelverdi. KOFA viste til LOA § 1 og uttalte at det er en forutsetning at tildeling skal skje på basis av hva som er det beste tilbudet i konkurransen, og dette er ikke mulig å fastslå uten at kvalitet relaterer seg til et kostnadselement. KOFA uttaler at oppdragsgivere kan velge å utelukkende fastslå kvalitet som eneste tildelingskriterium, men i så fall må det økonomiske aspektet komme inn på annet vis i anskaffelsen.
Ettersom oppdragsgiver fant det for risikabelt å evaluere på pris ved tildelingen av rammeavtalene, kom KOFA til at det her var tillatt å evaluere kun på kvalitet. En ren kvalitetskonkurranse ville sikre at oppdragsgiver fikk leverandører som er gode på rekruttering og ivareta behovet for leveringssikkerhet og kapasitet. KOFA uttalte at kostnad i et slikt tilfelle i så fall måtte inngå som et element ved avrop eller minikonkurranse.
I følge konkurransegrunnlaget skulle avropene tildeles basert på hvilket tilbud som har best pris, best kvalitet eller det beste forholdet mellom pris og kvalitet, med nærmere opplistede underkriterier. Oppdragsgiver hadde imidlertid forbeholdt seg retten til å kun benytte ett eller flere av tildelingskriteriene . En minikonkurranse uten kostnadselement ville ifølge KOFA være ulovlig. KOFA kom til at det ikke forelå brudd på anskaffelsesregelverket, men stilte som en forutsetning at kostnad/pris inngår i avropene.
2023/862 - Om tolkning av endringsklausuler og vesentlig endring
Saken omhandlet tolkning av en endringsklausul og vurdering av vesentlig endring i en kontrakt om oppvekstadministrativt system for skole/barnehage/SFO i ni kommuner, inngått i 2018. Oppdragsgiver hadde inngått en tilleggsavtale som omfattet ny funksjonalitet og noe endrede priser i 2023, og spørsmålet var om det forelå en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkteanskaffelse.
KOFA kom for det første til at endringen ikke var tillatt etter kontraktens endringsklausul, ettersom endringsklausulen i kontrakten var for vid, og dermed ikke oppfylte kravene til endringsklausul i FOA del III:
"Formuleringene brukt i konkurransegrunnlaget og i avtalen med valgte leverandører er svært vide og vilkårene for eventuelle endringsavtaler og tillegg er ikke angitt. Etter nemndas syn har innklagede kun gitt uttrykk for at systemet som skulle anskaffes måtte kunne tilpasses senere utvikling, og at dersom behov for slike tilpasninger skulle inntreffe eller det skulle oppstå behov for nye applikasjoner, kunne det bli anmodet om en endringsavtale eller et tillegg."
KOFA kom videre til at endringen ikke var tillatt etter de minimis-regelen, ettersom endringen medførte en prisendring på ca. 29 prosent. KOFA kom, under noen tvil, likevel etter en helhetsvurdering til at endringen var tillatt, ettersom den ikke var vesentlig, jf. § 28-2, ettersom den ikke medførte en betydelig utvidelse av kontraktens omfang eller at innholdet i tilleggsavtalen ville påvirket hvem som deltok i den opprinnelige konkurransen eller ble tildelt kontrakt. Det forelå heller ikke holdepunkter for at endringen hadde endret den økonomiske balansen i kontrakten.
2023/714 Diskriminerende krav om datalagring
Trysil kommune hadde kunngjort en åpen tilbudskonkurranse etter FOA del I og II for anskaffelse av kontrakt om leie av disposisjonsrett for fagsystem til Pedagogisk-psykologisk tjeneste (PPT). Innklagede hadde oppstilt et absolutt krav om at «data [til fagsystemet] skal lagres i Norge».
KOFA kom til at kravet var konkurransebegrensende, "[s]elv om utenlandske aktører kan etablere servere i Norge, bidrar kravet til å vanskeliggjøre utenlandske leverandørers deltakelse i konkurransen. Norske leverandører med infrastruktur etablert i Norge vil dermed ha et konkurransefortrinn." KOFA fant heller ikke at konkurransebegrensningen var saklig begrunnet, ettersom det ikke forelå en saklig begrunnelse for kravet, da det var strengere enn reglene i GDPR. Oppdragsgiver anførte at kravet var oppstilt for å overholde arkivloven § 9 bokstav b, som hindrer arkivmateriale i å "førast ut or landet". Ettersom det her ikke var tale om anskaffelse av et arkivsystem, men et saksbehandlingssystem hvor det fortløpende skulle lagres dokumentkopier i kommunens arkivsystem, kom KOFA til at kravet heller ikke var nødvendig for å oppfylle kravene i arkivloven.
KOFA kom dermed til at det forelå avlysningsplikt.
