Siri Teigum
Wenche Sædal
I februar avsa Høyesterett en dom som har skapt debatt blant anskaffelsesjurister, men det er vanskelig å se at avgjørelse reduserer sannsynligheten for at regelverket etterleves.
I etterkant av Høyesteretts avgjørelse i sak HR-2023-206-A har enkelte tatt til orde for at Høyesteretts tilnærming kan medføre lavere etterlevelse av anskaffelsesregelverket fordi tilbyderne får reduserte incentiver til å gå til erstatningssøksmål.
Dette gir grunn til å stille spørsmålene; medfører Høyesteretts avgjørelse risiko for redusert etterlevelse av anskaffelsesregelverket? Og i forlengelsen; hva skal erstatningsreglenes primære funksjon være? Å beskytte skadelidte mot økonomisk tap eller å bidra til regelhåndhevelse?
Sakens bakgrunn
To kommuner kunngjorde en konkurranse om en fireårig rammeavtale om tømming av slam fra private septikkanlegg. Selskapene Perpetuum og Stoklands inngav tilbud, og Perpetuum lå an til å vinne konkurransen. Grunnet uklarheter i konkurransegrunnlaget, ble konkurransen avlyst og det ble gjennomført en ny konkurranse som Stoklands vant. Perpetuum krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse med henvisning til at avlysningen av den første konkurransen var urettmessig. Høyesterett behandlet saken under forutsetning om at det uansett forelå avlysningsplikt på et annet grunnlag enn kommunene viste til ved avlysningen av den konkurransen.
Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var om Perpetuum hadde krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse, til tross for at det altså forelå plikt til å avlyse den første konkurransen som Perpetuum lå an til å vinne.
Manglende erstatningsrettslig vern ved ulovlige konkurranser
Høyesterett slo fast at forventningen en tilbyder har om å få en kontrakt som ikke lovlig kan inngås, ikke har erstatningsrettslig vern. Når konkurransen må avlyses som følge av at den ikke er gjennomført i tråd med regelverket, foreligger det ikke en berettiget forventing om å få tildelt kontrakten. Høyesterett understreket i forlengelsen av dette at eventuelle feil ved oppdragsgivers opprinnelige begrunnelse for avlysningen ikke rokker ved vurderingen. Tilbyder vil dermed bare kunne ha krav på positiv kontraktsinteresse i situasjoner der kontrakten lovlig kunne vært inngått.
Effektiv håndheving
Det er ikke tvilsomt at erstatningsinstituttet spiller en rolle i håndhevingen av regelverket, blant annet fordi tilbyderne er nærmest til å oppdage og adressere eventuelle regelbrudd.
Det er også riktig at tilbyderne må se en viss oppside for egen del for å forfølge regelverksbrudd for domstolene. Mangelen på slike incentiver er trolig årsaken til at det sjeldent fremsettes søksmål med påstand om å avkorte en kontrakt eller erklære den uten virkning etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14. Selv om en tilbyder vinner frem i en slik sak, er oppside for tilbyders del begrenset til at den ulovlige kontrakten avsluttes – noe som bare gir dem mulighet til å konkurrere om kontrakten når den eventuelt lyses ut.
I norsk erstatningsrett er likevel ikke slike hensyn avgjørende for avgrensningen av hvem som nyter erstatningsrettslig vern.
Prevensjonshensynets betydning
Perpetuum gjorde overfor Høyesterett gjeldende at behovet for effektiv sanksjonering av anskaffelsesreglene taler for å tildele erstatning for positiv kontraktsinteresse i saker som denne. Høyesterett var imidlertid ikke enig og uttalte (avsnitt 61):
Det er nok slik at den preventive effekten av retten til erstatning vil variere med hvor store erstatningsbeløp som blir tilkjent. Men etter mitt syn kan prevensjonshensynet ikke veie så tungt at det kan tilkjennes erstatning for tap som bygger på en forventning om å få en kontrakt som ikke lovlig kunne ha vært inngått. Reparasjonshensynet er tilstrekkelig ivaretatt ved erstatning for den negative kontraktsinteressen – kostnader påført som følge av ansvarsbetingende feil. Tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse, fjerner man seg etter mitt skjønn for langt fra tradisjonell norsk erstatningsrettslig tankegang.
Dette fremstår som en rimelig og fornuftig tilnærming.
Om rettstilstanden bør være den samme i situasjoner hvor oppdragsgiver ikke måtte, men kunne avlyst konkurransen, er fortsatt et åpent spørsmål. Høyesterett synes ikke å ta stilling til dette.
Løsningen av saken er etter vårt skjønn også god med sikte på å gi oppdragsgivere incentiver til å følge anskaffelsesreglene. Dersom Høyesterett hadde konstatert at det forelå krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse, til tross for at det forelå avlysningsplikt, kunne effekten blitt at oppdragsgivere vegret seg for å avlyse konkurranser som er gjennomført i strid med anskaffelsesreglene av frykt for krav om store erstatningskrav.
Andre måter å sikre etterlevelse av anskaffelsesregelverket?
Samlet sett er det vanskelig å se at Høyesteretts avgjørelse reduserer sannsynligheten for at anskaffelsesregelverket etterleves.
Det kan imidlertid uansett være hensiktsmessig å vurdere justeringer i andre deler av regelverket for å sikre at tilbyderne gis tilstrekkelig gode muligheter til å få prøvd lovligheten av en anskaffelsesprosess.
Hovedårsaken til at KOFA ble opprettet var nettopp å gi tilbyderne en effektiv mulighet til å forfølge (potensielle) regelverksbrudd, som alternativ til domstolene. Prosessene for KOFA har blitt omfattende. Grepene KOFA har tatt for mer aktiv saksledelse og redusert saksbehandlingstid er derfor velkomne.
Lovgiver kunne i tillegg vurdere om klager bør gis krav på dekning av nødvendige sakskostnader for KOFA i tilfeller hvor denne gis medhold. Klager får ofte tilbakebetalt klagegebyret om klagen vinner frem, men når det gjelder sakskostnadene er det ingen automatikk i at disse dekkes. Tvist om sakskostnadene gir nye kostnader og risiko.
En løsning der klager får krav på dekning av sine kostnader når de får medhold i at regelverksbrudd har funnet sted, kan bidra til at regelverksbrudd adresseres av tilbyderne også når erstatningsmulighetene er begrenset.
