Fusjonskontrollåret 2022

«Fusjonskontroll» er navnet på prosessen hvor en konkurransemyndighet ser på en planlagt foretakssammenslutning (typisk en fusjon eller et oppkjøp) og vurderer om denne kan være skadelig for konkurransen i markedet. Hvis svaret er ja, kan konkurransemyndighetene forby sammenslutningen i sin helhet eller tillate den på nærmere vilkår ("avhjelpende tiltak"). Inngrep kan bare skje dersom konkurransemyndigheten kommer til at en transaksjon i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, men tilsynets prioriteringer og satsningsområder kan likevel spille inn i håndhevingen av konkurransereglene også på fusjonskontrollens område. Konkurransetilsynet har lenge vært en langt mer aktiv konkurransemyndighet enn tilsvarende myndigheter sammenlignbare land, med hyppig bruk av både forbudsvedtak og avhjelpende tiltak. Vi har sett nærmere på dette og tidligere praksis for å se etter signaler for hva vi kan vente oss i 2023.

Det ble meldt 160 foretakssammenslutninger til Konkurransetilsynet i 2022, hvorav 112 ble inngitt som forenklede meldinger. Antallet meldinger var omtrent det samme som i 2021, og representerer en betydelig økning sammenlignet med tidligere år. Samtlige 160 foretakssammenslutninger ble godkjent, men tre av dem på vilkår om avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet fattet ingen forbudsvedtak.

Et aktivt Konkurransetilsyn

Saker legges bort, også der konkurransetilsynet innledningsvis var bekymret

Seks saker gikk til såkalt fase II, dvs. at tilsynet hadde behov mer enn de innledende 25 virkedagene i fase I til å vurdere virkningene av transaksjonen. Av fase II-sakene ble to avsluttet uten inngrep og tre med avhjelpende tiltak (en sak er p.t. ikke avsluttet).

Et eksempel på dette er Axess Logistics/Auto Transport Service (konkursbo), der Konkurransetilsynet i tidlig fase vurderte at foretakssammenslutningen kunne begrense konkurransen i markedet for FVL-tjenester (klargjøring og transport av kjøretøy), og at det i fravær av foretakssammenslutningen ville være alternative måter å videreføre den konkursrammede virksomheten på. Først etter en lengre saksbehandling ble det klart at Konkurransetilsynet ikke vil gripe inn mot det planlagte oppkjøpet. Dette var primært som følge av at det var usikkert om det faktisk fantes alternative kjøpere, samt at Konkurransetilsynet fant at det var etableringsmuligheter i markedet.

Vurderinger av alternativsituasjonen har stått sentralt også i tidligere saker om oppkjøp av konkursrammede selskaper, f.eks Sport 1/Gresvig i 2020. Vi forventer flere oppkjøp av kriserammede selskaper i året som kommer, og det vil i slike saker være sentralt å sørge for en etterprøvbar transaksjonsprosess. Ved å dokumentere manglende alternativ interesse kan det i slike tilfeller legges til rette for en mindre omfattende (og kortere) saksbehandlingstid hos Konkurransetilsynet.

Praksis viser at det er mulig å oppnå godkjenning på vilkår om avhjelpende tiltak

De tre sakene som ble avsluttet med avhjelpende tiltak i 2022 illustrerer at Konkurransetilsynet er villige til å bruke avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet har tidligere uttalt at de foretrekker strukturelle tiltak, men vi ser at atferdstiltak gjerne kan fungere ved vertikale transaksjoner.

• Oppkjøp av konkurrenter. Royal Unibew/Hansa Borg (V2022-4) ble godkjent på vilkår om oppsigelse av en distribusjonsavtale (dvs. et semi-strukturelt tiltak) og Bewi/Jackon (V2022-10) ble godkjent på vilkår om salg av fabrikker.
• Vertikalt oppkjøp. Nortura/Steinsland (V2022-10) ble godkjent med en pakke atferdstiltak, blant annet at Nortura forplikter seg til å tilby likeverdige forpliktelser til kjøpere av daggamle verpehøner eller unghøner, samt at konsumeggprodusenter ikke kan diskrimineres på bakgrunn av hønserase.

Konkurransetilsynet benytter seg av muligheten for å pålegge meldeplikt og utvider opplysningsplikten for å sikre oppfølgingsmulighet

Konkurransetilsynet har mulighet til å pålegge meldeplikt for transaksjoner som ikke er meldepliktig etter loven dersom det foreligger rimelig grunn til å anta at konkurransen påvirkes eller at særlige hensyn tilsier at det er grunnlag for å undersøke transaksjonen nærmere. Meldeplikt kan pålegges både ved minoritetserverv og ved transaksjoner under terskelverdiene, men ikke senere enn tre måneder etter at endelig avtale er inngått eller kontroll er ervervet. Vi ser at tilsynet relativt regelmessig benytter denne adgangen og det ble fattet to slike vedtak i 2022.

Også på europeisk nivå er det fokus på oppkjøp av mindre konkurrenter, særlig såkalte "killer acquisitions" – dvs. oppkjøp som gjøres for å eliminere en konkurrent. Regler for å bringe ikke-meldepliktige transaksjoner på konkurransemyndighetenes bord finnes også på EU-nivå, og signaler fra konkurransemyndigheter i flere land tilsier at det er ønskelig med en slik hjemmel for å sikre mulighet til å håndheve fusjonskontrollen i særlig i digitale markeder

Tilsynets kan pålegge opplysningsplikt om ikke-meldepliktige transaksjoner. Også i år ble listen utvidet til å gjelde flere aktører i utvalgte markeder. Dette bidrar til å sikre tilsynet mulighet til å følge særlig godt med i markeder som kan være særlig utsatt for håndheving i fusjonskontrollen.

Overprøving av Konkurransetilsynets vedtak – virker det disiplinerende på tilsynet?

Konkurransetilsynets vedtak i fusjonskontrollsaker har i liten grad vært gjenstand for (rettslig) overprøving, men våren 2022 traff både Konkurranseklagenemnda og Gulating lagmannsrett avgjørelser hvor tilsynets vedtak ble tilsidesatt:

• Konkurranseklagenemnda overprøvde Konkurransetilsynets forbudsvedtak i DNB/Sbanken. I motsetning til Konkurransetilsynet, som vurderte at oppkjøpet ville fjerne det særlige konkurransepresset Sbanken representerte i markedet, fant Konkurranseklagenemnda – etter en full ny prøving av saken – at det ikke var sannsynliggjort at oppkjøpet ville medføre betydelig konkurranseskade. Konkurransetilsynet har ikke adgang til å bringe nemndas vedtak inn for domstolene, og vedtaket er dermed endelig.
• Gulating lagmannsrett overprøvde Konkurranseklagenemndas vedtak i Schibsted/Nettbil. Transaksjonen ble meldt som følge av et pålegg om meldeplikt, og tilsynet forbød transaksjonen fordi de fant at foretakssammenslutningen ville lede til høyere priser og redusert innovasjon i markedet for nettbasert formidling av bruktbiler. Etter at forbudsvedtaket ble opprettholdt av Konkurranseklagenemnda, anla Schibsted søksmål for Gulating lagmannsrett, som etter en full prøving av saken opphevet vedtaket. Lagmannsretten var uenige i Konkurransetilsynets markedsavgrensning, samt analysen av konkurransebegrensningene sammenslutningen angivelig ville resultere i. Lagmannsrettens dom ble påanket til Høyesterett, og hovedforhandling ble gjennomført i januar 2023. Per 31. januar 2023 har det ikke kommet dom i saken.

Vi synes at disse avgjørelsene kommer til uttrykk i tilsynets nyere praksis, særlig hva gjelder vurderingen av konkurransenærhet. Mens Konkurransetilsynet la stor vekt på at DNB og Sbanken var nære konkurrenter, la de mindre vekt på at det også fantes andre nære og sterke konkurrenter av partene. Da Konkurranseklagenemnda kom til motsatt konklusjon, var det blant annet etter en vurdering av konkurransenærhet til øvrige aktører. Konkurransetilsynet synes å ha tilpasset sin praksis, og synes å legge seg nærmere Konkurranseklagenemndas linje hva gjelder måten i vurdere konkurransenærhet på i nyere praksis, f.eks i Bewi/Jackon.

Konkurransenærhet: Hvor står vi?

I vurderingen av om en foretakssammenslutning i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse i markedet, har Konkurransetilsynet i lengre tid hatt et særlig fokus på konkurransenærhet, gjerne fremfor tradisjonelle faktorer som markedsandeler og konsentrasjon i markeder med differensierte produkter. Spørsmål om konkurransenærhet, som i Norge de senere årene har vært sentralt i b.la DNB/Sbanken og Schibsted/Nettbil, er en del av en større europeisk trend der vi antakelig kan forvente veiledning fra EU-domstolen i 2023:

• I mai 2022 opprettholdt Underretten Kommisjonens inngrepsvedtak i Wielands oppkjøp av konkurrenten Aurubis Rolled Products (ARP), samt deres fellesforetak Schwermetall (sak T-251/19). Partene var de to største på tilbyderne på markedet. I vurderingen av konkurransenærhet la Underretten la til grunn at det var tilstrekkelig at partene var nære konkurrenter for å fastslå betydelig hindring av effektiv konkurranse, og det såldes ikke var nødvendig at de var hverandres nærmeste konkurrenter.
• I samme retning avviste Generaladvokat Kokott, i sin veiledende uttalelse i CK Telecoms (C-376/20 P), at partene må være "particularily close competitors" (som Underretten oppstilte som krav i sin avgjørelse i samme sak). Hun viste videre til at konkurransenærhet alene ikke er tilstrekkelig for å fastslå betydelig hindring av effektiv konkurranse, men kun er en av flere faktorer som må vurderes.

Problemstillinger knyttet til konkurransenærhet var sentrale i både DNB/Sbanken og Schibsted/Nettbil, og ved Høyesteretts behandling av sistnevnte sak gjorde Regjeringsadvokaten på vegne av staten nyansene mellom "nære konkurrenter" og "særlig nære konkurrenter" til et poeng.

Konkurransetilsynets strategiplan og siste praksis gir signaler om forventet prioritering i 2023

Konkurransetilsynets strategiplan frem mot 2027 viser at Konkurransetilsynets vil fortsette sitt særlige fokus på digitale markeder og dagligvare samt at det vil rette økt fokus mot bærekraft blant annet i håndhevingen av fusjonskontrollen.

Som del av fokuset på digitale markeder, er det forventet at Konkurransetilsynet på samme måte som andre europeiske konkurransemyndigheter vil være særlig oppmerksomme på "killer aquisitions". Tilsynet har også nylig ytret bekymring for nettopp slike transaksjoner innenfor markedet for elbillading.