ThommessenFlow Finn folk
Fagstoff

Fusjonskontrollåret 2021

Avtale

Vi oppsummerer trender og utviklingstrekk, og de tre viktigste fusjonskontrollsakene i året som har gått.

Trender og utviklingstrekk i norsk fusjonskontroll

Fortsatt aktiv fusjonskontroll

"Fusjonskontroll" er navnet på prosessen hvor en konkurransemyndighet ser på en planlagt foretakssammenslutning (typisk en fusjon eller et oppkjøp) og vurderer om denne kan være skadelig for konkurransen i markedet. Hvis svaret er ja, kan konkurransemyndighetene forby sammenslutningen i sin helhet eller tillate den på nærmere vilkår ("avhjelpende tiltak").

I 2021 var det omtrent 150 meldte foretakssammenslutninger. Konkurransetilsynet fattet ett forbudsvedtak (DNB/Sbanken, klaget inn til Konkurranseklagenemnda) og godkjente én foretakssammenslutning på vilkår (Arcus/Altia). I tillegg ble det sendt ut varsel i én foretakssammenslutning der partene valgte å trekke meldingen (Bonnier/Strawberry). Selv om antallet inngrep er relativt lavt, driver Konkurransetilsynet en aktiv fusjonskontroll. En kartlegging av ulike konkurransemyndigheter i perioden 2004 til 2020 viser at norske konkurransemyndigheter skiller seg fra andre sammenlignbare land med hyppig bruk av både forbudsvedtak og avhjelpende tiltak. Et forbudsvedtak og et tiltaksvedtak ila ett år er i denne sammenheng en høy inngrepsfrekvens.

Vurdering av foretakssammenslutninger under meldepliktstersklene i Norge og EU

Norge har lenge vært ett av få land som har hatt mulighet til å gripe inn i transaksjoner som ikke er meldepliktige (minoritetserverv eller transaksjoner under terskelverdiene). Det er likevel først de senere år at denne hjemmelen har vært aktivt i bruk, med Schibsteds oppkjøp av bruktbilselskapet Nettbil som det mest kjente eksempelet. Konkurransetilsynet fattet ila i 2021 ett slikt vedtak om pålegg om melding. Dette var den allerede nevnte saken mellom Bonnier/Strawberry, der Bonnier etter å ha trukket den opprinnelige foretakssammenslutningen opplyste tilsynet om at de ville erverve 45 % av aksjene. Pålegget ble opphevet da Bonnier solgte seg ut av Cappelen Damm, men illustrerer fremdeles at KT vil benytte seg av sin hjemmel til å kreve melding i minoritetserverv og foretakssammenslutninger dersom de ser behov for det.

I denne sammenheng er det verdt å merke seg EU-kommisjonens nye retningslinjer for henvisningsprosedyren i fusjonskontrollforordningen (EUMR) artikkel 22, som gir medlemslandene adgang til å henvise foretakssammenslutninger som ikke er meldepliktige til Kommisjonen. EU-kommisjonens pågående behandling av legemiddelfusjonen Illumina/Grail er basert på en slik henvisning. Norge var én av fem europeiske land som støttet Frankrike i deres henvisning i medhold av EUMR artikkel 22. Transaksjonen var i utgangspunktet ikke meldepliktig verken til de fem landene, eller til Kommisjonen. EU-kommisjonen tok likevel saken til behandling under henvisning til at oppkjøpet kunne ha en konkurransebegrensende effekt, og at den konkurransemessige betydningen av Grails verktøy for kreftundersøkelser ikke var gjenspeilet i omsetningen på tidspunktet for foretakssammenslutningen. Illumina har saksøkt Kommisjonen med påstand om at Kommisjonen ikke har jurisdiksjon, ettersom transaksjonen ble offentliggjort et halvt år før Kommisjonen publiserte retningslinjene for EUMR artikkel 22. Det er forventet en avgjørelse tidlig i 2022.

Gebyrer for brudd på prosessuelle forhold i Norge og EU

Konkurransetilsynet har i både ilagt og trukket gebyr for prosessuelle forhold:

  • Vy ble i 2020 ilagt 7,5 millioner kroner gebyr for brudd på opplysningsplikten da de hadde inngitt en melding uten å opplyse om at en avtale relevant for meldingen var terminert. Etter behandling i Konkurranseklagenemnda ble gebyrvedtaket mot Vy opphevet og sendt tilbake til Konkurransetilsynet, som i 2021 valgte å legge saken bort.
  • Tilsynet trakk i mars 2021, etter en fornyet vurdering, sitt vedtak mot NorgesGruppen, der NorgesGruppen opprinnelig var ilagt bot på 20 millioner kroner for brudd på opplysningsplikten.
  • ST1 ble i juni 2021 ilagt tre millioner kroner i gebyr for brudd på opplysningsplikten som følge av at selskapet ikke hadde meldt en langvarig leieavtale til Konkurransetilsynet. Gebyrvedtaket ble opprettholdt ved Konkurranseklagenemndas vedtak av 22. desember 2021.

Også i EU er det fokus på prosessuelle forhold:

I mai 2021 vedtok Kommisjonen å ilegge Sigma-Aldrich et gebyr på 7,5 millioner euro for tre brudd på opplysningsplikten i forbindelse med oppkjøpet av Merck. Selve oppkjøpet ble meldt til EU-kommisjonen i 2015, og godkjent på vilkår om å selge deler av virksomheten. Et år senere ble Kommisjonen kjent med innovasjonsprosjektet iCap og åpnet etterforskning mot partene for brudd på opplysningsplikten. Virksomheten tilknyttet iCap lå i kjernen av de bekymringer Kommisjonen opprinnelig hadde fremmet i forbindelse med godkjenningsvedtaket, og burde ifølge Kommisjonen derfor ha vært avhendet som en del av de avhjelpende tiltakene i 2015. Kommisjonen fant at Sigma-Aldrich, bevisst eller i det minste uaktsomt, hadde oppgitt uriktige eller villedende opplysninger både i forbindelse med forslag om avhjelpende tiltak og i svarene på to informasjonspålegg.

Avgjørelsen illustrerer at Kommisjonen ikke viker fra å bøtelegge overtredelser av prosessuelle forhold, og at partene i en melding må være svært nøye med å inngi all pålagt informasjon. Selv om Kommisjonen enda ikke har omgjort et vedtak om godkjenning som følge av brudd på prosessuelle forhold, vil det være en risiko for det dersom Kommisjonen baserer sin avgjørelse på uriktige forhold.

Avklaring om gjennomføringsforbudet i fusjonskontrollen

En foretakssammenslutning kan ikke gjennomføres før Konkurransetilsynet har avsluttet sin saksbehandling, jf. konkurranseloven § 19. Tilsvarende regel gjelder i EU, og avgjørelsen Altice/PT Portugal fra EU-domstolens underinstans fra september gir viktige avklaringer om gjennomføringsforbudet som også vil være av betydning for norske transaksjoner.

Underretten bekreftet at rettigheter i en SPA som gir kjøper mulighet til å utøve kontroll over målselskapet før konkurransemyndighetene har fullført sin saksbehandling, kan være i strid med kravet til meldeplikt og forbudet mot å gjennomføre foretakssammenslutningen før den er godkjent. Målselsapets handlingsrom i perioden mellom signering og closing kan begrenses, men kun i den utstrekning det er nødvendig for å ivareta verdien av selskapet.

Det er også verdt å merke seg at Altice ble ilagt bot for brudd på både meldeplikt og gjennomføringsforbudet, da dette etter domstolens syn utgjør separate overtredelser av fusjonskontrollregelverket. Slik EU-domstolen slo fast i Mowi-saken fra 2020, er forbudet mot dobbeltstraff ikke til hinder for at et foretak kan ilegges separate gebyrer for brudd på disse reglene basert på samme faktiske handling.

Årets tre viktigste fusjonskontrollsaker i Norge – kort oppsummert

Bonnier / Strawberry: Varsel om mulig inngrep

Bonnier Books Holdings planlagte oppkjøp av 70 % i forlagskonsernet Strawberry Publishing ble meldt til Konkurransetilsynet i januar 2021. Bonnier Books hadde på det tidspunktet en eierandel på 50 % i Cappelen Damm. Konkurransetilsynet sendte varsel om mulig inngrep i foretakssammenslutningen 3. mai 2021, under henvisning til at markedet for salg av bøker innenfor allmennlitteratur er et konsentrert marked med Cappelen Damm som største aktør. Konkurransetilsynet fryktet at oppkjøpet ville svekke konkurransen mellom forlagene i markedet for salg av fysiske bøker og i markedet for salg av bøker til strømmetjenester. Partene foreslo tiltak, men disse ble ikke vurdert som tilstrekkelige.

Etter å ha mottatt varsel om mulig inngrep, trakk partene konkurransemeldingen. Bonnier solgte seg så ut av Cappelen Damm, og gjennomførte oppkjøpet av Strawberry.

Arcus / Altia: Vedtak om godkjenning etter strukturelle tiltak

Fusjonen mellom brennevinprodusentene Arcus og Altia ble meldt til Konkurransetilsynet i november 2020. Varsel om mulig inngrep ble sendt før årsskiftet, begrunnet i at fusjonen i betydelig grad ville hindre effektiv konkurranse i markedet for salg av brennevin til Vinmonopolet. Partene foreslo en rekke avhjelpende tiltak, og foretakssammenslutningen ble endelig godkjent på vilkår i mai 2021.

Vilkårene for godkjenning av fusjonen omfattet blant annet salg av flere merkevarer og en forpliktelse til å tilby nødvendige overgangstjenester knyttet til innkjøp, produksjon og distribusjon til kjøper(ne) i en periode etter vedtaket.

DNB / Sbanken: Vedtak om inngrep

DNB meldte sitt planlagte oppkjøp av Sbanken til Konkurransetilsynet i mai 2021. I november 2021 vedtok Konkurransetilsynet å stanse oppkjøpet, begrunnet i at oppkjøpet i betydelig grad ville hemme effektiv konkurranse og svekke konkurransen i markedet for fondsdistribusjon. Partenes forslag til avhjelpende tiltak var ikke ansett som tilstrekkelige.

Ifølge Konkurransetilsynet har markedet for fondsdistribusjon vokst raskt de siste årene ettersom stadig flere norske kunder sparer i fond og etterspør slike tjenester. Tilsynet mener at DNB som den største aktøren i markedet ville ha fått en enda sterkere posisjon som følge av oppkjøpet av Sbanken, og pekte på at sistnevnte er en aktør med betydelig konkurransekraft som har utfordret de etablerte bankene og vært en pådriver for økt konkurranse.

Vedtaket (V2021-13) er påklaget til Konkurranseklagenemnda, som skal behandle saken våren 2022.

Kontaktperson