Den 5. november 2024 skal næringskomitéen i Stortinget behandle en ny lovproposisjon utarbeidet av Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) som foreslår å gi Konkurransetilsynet (KT) hjemmel til å gjennomføre markedsetterforskning uavhengig av mistanke om brudd på konkurranseloven.
Basert på slik etterforskning skal KT kunne treffe vedtak om avhjelpende tiltak for å styrke konkurransen i markeder der de identifiserer forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med konkurranselovens formål.
Nytt markedsetterforskningsverktøy
I dag kan KT kun gripe inn mot konkurranseproblemer ved brudd på konkurranseloven. Dersom Stortinget godkjenner NFDs forslag, vil KT få myndighet til å pålegge bestemte næringslivsaktører tiltak som tar sikte på å regulere markedsatferd, uavhengig av om det er avdekket brudd på konkurranseloven. Tilsynet vil med andre ord få utvidet kompetanse til å sette inn målrettede tiltak hvis det identifiseres mulige konkurranseproblemer i et avgrenset marked.
Markedsetterforskningsverktøyet er ment å supplere eksisterende virkemidler i konkurranseloven, slik som forbudene mot konkurransebegrensende avtaler og misbruk av dominerende stilling, samt og fusjonskontrollregelverket. Selv om forslaget følger opp regjeringens 10-punkts plan for å forbedre konkurranseforholdene i dagligvarebransjen, understreker NFD at markedsetterforskning skal være et sektornøytralt verktøy som KT kan anvende i alle markeder.
Hva innebærer markedsetterforskning i praksis?
NFD foreslår en relativt formalisert prosedyre for markedsetterforskning. Først må KT gjennomføre en åpen høring hvor de berørte partene får muligheten til å imøtegå eventuelle bekymringer fra KT. Deretter må KT gi en redegjørelse for hvorfor de mener det er nødvendig å undersøke et marked nærmere. Formålet med markedsetterforskning er å avdekke om det er behov for avhjelpende tiltak.
I følge lovforslaget skal KT kunne igangsette markedsetterforskning "i ett eller flere markeder eller deler av markeder hvis det foreligger forhold som tilsier at konkurransen er eller står i fare for å bli vesentlig begrenset i strid med konkurranselovens formål". Det må altså ikke være foretakets egen atferd som skaper de aktuelle konkurranseproblemene. Det er tilstrekkelig at problemene skyldes "forhold" i markedet, for eksempel manglende nyetableringer. Forholdene som kan begrunne igangsetting av etterforskning må imidlertid være tilstrekkelig konkrete til å danne grunnlag for en foreløpig skadehypotese, det vil si hvordan konkurransen begrenses i scenarioet med og uten de aktuelle omstendighetene.
Videre skal KT skal kunne gripe inn med vedtak om avhjelpende tiltak hvis det er sannsynlighetsovervekt for at det "foreligger forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen i strid med lovens formål". Slike avhjelpende tiltak kan være både "adferdsmessige" og "strukturelle", og omfatte de fleste aspekter ved en virksomhet, herunder foretakenes drift, nødvendig infrastruktur og organisering/selskapsstruktur. Det sentrale kriteriet er i begge tilfeller at tiltaket må være nødvendig for å avhjelpe en vesentlig konkurransebegrensning. Strukturelle tiltak vil kun anses nødvendig og kunne pålegges hvis det ikke finnes like effektive adferdsregulerende tiltak, eller hvis adferdsregulerende tiltak vil være mer byrdefullt. Markedsaktører kan også selv fremme forslag til avhjelpende tiltak.
Et vedtak om avhjelpende tiltak vil anses som et enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven. Det innebærer at KT vil ha de plikter, og partene vil ha de rettigheter, som følger av forvaltningslovens saksbehandlingsregler, inkludert retten til forhåndsvarsel, utrednings- og informasjonsplikt, innsynsrett, begrunnelsesplikt og klage- og søksmålsadgang.
Når kan markedsetterforskning være aktuelt?
Markedsetterforskningsverktøyet kan ifølge NFD være særlig aktuelt i markeder med få aktører, stabile markedsandeler, manglende nyetableringer, mye vertikal integrasjon eller betydelige stordriftsfordeler. KT har også kommunisert at markeder som er underlagt særskilt opplysningsplikt i henhold til konkurranseloven § 24 er særlig utsatt for markedsetterforskning.
Inspirasjon fra andre europeiske land
Markedsetterforskningsverktøy er ikke et nytt fenomen. I proposisjonen påpekes at den samme utviklingen skjer i flere europeiske land, hvor det også er en erkjennelse av at gjeldende konkurranseregelverk ikke alltid er tilstrekkelig for å håndtere alvorlige konkurransebegrensninger. Et eksempel er det britiske konkurransetilsynet (Competition and Markets Authority – CMA) som siden 2002 har hatt kompetanse til å utføre markedsundersøkelser for å avdekke om det er forhold ved et marked som kan medføre en "adverse effect on competition".
Stor motstand i høringsrunden
NFDs fokus på enkeltmarkeder har medført stor motstand i høringsrunden. Enkelte høringsinstanser er kritiske til at dagligvarebransjen fremstår som en "premissleverandør" for lovforslaget selv om markedsetterforskning skal væresom et sektornøytralt virkemiddel. Flere etterlyser derfor eksempler på andre markeder med konkurransemessige utfordringer.
Andre innvendinger fra næringslivet retter seg mot manglende utredning av partsrettigheter og rettssikkerhetsgarantier, samt behov for økt forutsigbarhet i rammevilkår.
I høringsrunden tok også flere til ordet for at dagens konkurranselov, og spesielt forskriftshjemmelen i § 14, er tilstrekkelig for å håndtere de utfordringene som høringsnotatet beskriver, og at markedsetterforskningsverkøyet vil overføre lovgivningsmyndighet fra departementet til KT. Til dette bemerker NFD i proposisjonen at forskriftshjemmelen i § 14 regulerer situasjoner der markedsaktørenes atferd allerede begrenser konkurransen, og at dette skiller seg fra markedsetterforskning, som har som mål å proaktivt identifisere og adressere potensielle strukturelle problemer i markedet før de oppstår.
Vår gjennomgang av den endelige lovproposisjonen viser at NFD har hensyntatt flere av bekymringene fra høringsrunden og fremheve viktigheten av å ivareta rettssikkerhetsgarantier. KTs mulighet til å pålegge midlertidige tiltak før markedsetterforskningen er fullført, og den omfattende retten til å nekte offentlig innsyn under etterforskningen, er for eksempel ikke videreført.
Veien videre
Hensynet til velfungerende konkurranse er avgjørende for å sikre lavere priser og et bedre utvalg for forbrukerne. Innføringen av et nytt, potensielt inngripende verktøy hvor KT kan regulere markedsdynamikken til private aktører før brudd på konkurranseloven i det hele tatt er avdekket, reiser spørsmål om hvorvidt dette er den beste veien å gå for å avdekke mulige konkurransebegrensninger.
På den ene siden vil markedsetterforskning gi KT mer fleksibilitet og detaljeringsgrad ved at de kan regulere markedsatferden til bestemte foretak. Dette skiller seg fra generelle forskriftsfestede krav som retter seg mot et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer. Markedsetterforskningsverktøyet vil i så måte gi KT et mer målrettet virkemiddel for å motvirke konkurranseproblemer.
På den annen side vil KT få myndighet til å regulere private næringslivsaktører sin ellers lovlige markedsatferd uten politisk og konstitusjonell kontroll. Dette kan gjøre verktøyet til et uforutsigbart og byrdefullt virkemiddel for flere næringslivsaktører. Som fremhevet i Advokatforeningens høringsinnspill kan det være særlig problematisk at markedsetterforskning gir KT kompetanse til å pålegge private foretak å selge ut sentrale virksomheter eller infrastruktur som de har brukt mye ressurser på å (videre)utvikle og etablere uten at de har opptrådt i strid med konkurranseloven.
Et annet moment som departementet tilsynelatende ikke adresserer, er hvordan implementeringen av markedsetterforskning vil påvirke håndhevelsen av konkurransereglene. Departementet anerkjenner at prosessen frem til vedtak fattes vil være ressurskrevende for de involverte partene. For å bøte på ressursutfordringene er det kun foreslått konkrete frister fra beslutningen om å åpne markedsetterforskning for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak eller avslutte saken. Det er imidlertid ingen indikasjoner på at vedtakelsen vil føre til en økt tildeling av økonomiske ressurser til KT, noe som er nødvendig for å sikre overholdelsen av de foreslåtte fristene. Etter vårt syn kan dette potensielt påvirke saksbehandlingstiden negativt i saker uten strenge frister.
Proposisjonen skal nå behandles i næringskomitéen på Stortinget før den eventuelt vedtas. Det blir interessant å følge med på hvordan bekymringene som ble fremmet i høringsrunden blir håndtert i den videre prosessen.
