EU-kommisjonen foreslår nye retningslinjer om ekskluderende misbruk

Utkastet til retningslinjer bygger på praksis fra EU-domstolen, men inneholder flere nyvinninger som både dominerende foretak og deres konkurrenter bør kjenne til.

Nylig ble innspillene fra relevante aktører publisert på Kommisjonens nettside, og utkastet er mottatt med en viss skepsis. I dette nyhetsbrevet gjennomgår vi de viktigste endringene i utkastet til de nye retningslinjene, og vurderer hvordan vi forventer at de endelige retningslinjene vil se ut i lys av de mottatte innspillene.

Bakgrunn

I 2008 publiserte Kommisjonen et notat som beskriver hvilke saker de ville prioritere under håndhevelsen av Artikkel 102 TEUV. Dette la til grunn en virkningsbasert økonomisk tilnærming til misbruksvurderingen. Siden 2008 har EU-domstolen avsagt mer enn 30 avgjørelser om ekskluderende misbruk – herunder toneangivende avgjørelser som Intel (2017), SEN (2022) og Unilever (2023), og Kommisjonen har forsøkt å kodifisere denne praksisen i utkastet til retningslinjer. Gjennom en presumsjonsbasert tilnærming er Kommisjonens uttalte formål å øke rettssikkerheten og å hjelpe foretak til å selv vurdere sin egen adferd.

Utkastet til retningslinjer er ikke rettslig bindende, og det er EU-domstolen alene som har kompetanse til autorativt å tolke og definere innholdet i Artikkel 102 TEUV. Utkastet gir likevel uttrykk for hvordan Kommisjonen selv forstår EU-domstolens praksis, og det kan antas at de vil ha betydelig innflytelse på Kommisjonens og europeiske konkurransemyndigheters praksis i misbrukssaker fremover. Konkurransetilsynet har bidratt til utarbeidelsen av retningslinjene gjennom å være deltaker i det europeiske konkurransenettverket ("ECN"), og har uttalt at det støtter Kommisjonens initiativ til slike retningslinjer.

Sentrale nyvinninger i utkastet til nye retningslinjer

Flere foretak kan risikere å bli ansett som dominerende

Kommisjonen går bort fra 40 % markedsandel som en "trygg havn"

Kommisjonen har lagt til grunn at foretak med en markedsandel på under 40 % sannsynligvis ikke ville ha en dominerende stilling. Denne trygge havnen foreslås betydelig justert, og i utkastet til nye retningslinjer fremheves det at en markedsandel på under 10 % utelukker eksistensen av en dominerende stilling, med unntak av i særegne tilfeller.

For foretak med en markedsandel på over 10 % kan det bli vanskeligere å vurdere om det har en dominerende stilling eller ikke. I slike tilfeller vil foretaket ved siden av markedsandelen sin også måtte vurdere konkurrentenes størrelse, etableringshindringer og graden av kjøpermakt i større grad enn tidligere.

Kommisjonen introduserer stilltiende kollektiv dominans i retningslinjene

De nye retningslinjene inneholder en henvisning til kollektiv dominans, som oppstår når to eller flere foretak fra et økonomisk perspektiv opptrer eller handler samlet på et marked. I et slikt tilfelle er det ikke avgjørende at det enkelte foretak ikke er dominerende, så lenge gruppen av foretak kan ansees å være dominerende. Kollektiv dominans kan påvises gjennom:

1. Strukturelle koblinger.
2. Økonomiske incentiver.
3. En blanding mellom strukturelle kolbinger og økonomiske incentiver.

Den vanlige forståelsen har vært at det må foreligge en form for avtale i bunn, som viser at de individuelle foretakene opptrer samlet i markedet. Kommisjonen avviser dette. I stedet fremholdes det at et stilltiende samarbeid kan være tilstrekkelig for å fastslå kollektiv dominans:

• Foretakene må ha mulighet til å danne en felles forståelse av hvordan de kan koordinere adferden sin.
• Foretakene må ha mulighet til å overvåke hverandres adferd.
• Det må eksisterer en troverdig avskrekkingsmekanisme mot å bryte med den koordinerte adferden.
• Den koordinerte adferden må være beskyttet fra påvirkning fra konkurrenter og kunder.

Det er oppsiktsvekkende at markedsforhold som muliggjør koordinerte virkninger, skal kunne brukes til å fastslå kollektiv dominans. Konsekvensen av denne endringen er at foretak i såkalte oligopolistiske markeder kan risikere å være kollektivt dominerende basert på nokså vage kriterier, som samtidig gjør det vanskelig for det enkelte foretak å gjøre en selvstendig vurdering av om de kan ansees å ha kollektiv dominans.

De eksisterende retningslinjene avgrenser mot kollektiv dominans og det er lenge siden det har vært en sak om temaet overfor EU-domstolen. Når Kommisjonen likevel velger å skrive om kollektiv dominans kan dette indikere en endring i hva Kommisjonen vil fokusere på fremover.

Retningslinjene introduserer en to-trinnstest for misbruksvurderingen

Utkastet til retningslinjer oppstiller to kumulative vilkår som må være oppfylt for at adferden utgjør et misbruk:

1. Adferden må avvike fra ytelsesbasert konkurranse; og
2. Adferden må være egnet til å ha ekskluderende virkninger.

Dersom vilkårene er oppfylt, vil det fortsatt være mulig for det dominerende foretaket å bevise at adferden er objektivt begrunnet eller effektivitetsfremmende.

Presumsjonsbasert tilnærming - tre kategorier av misbruk

Utkastet til retningslinjer kategoriserer ulike former for ekskluderende adferd i tre kategorier, basert på hva som etter EU-domstolens rettspraksis skal til for å si at en atferd utgjør et misbruk. Den første kategorien omfatter adferd som kan ha en ekskluderende virkning, men det er opp til Kommisjonen å bevise virkning i den enkelte sak.

Den andre kategorien er den største nyvinningen, og omfatter adferd som etter Kommisjonens syn presumeres å ha en ekskluderende virkning, som betyr at Kommisjonen ikke behøver å påvise ekskluderende virkninger i den konkrete saken. Foretaket kan motbevise presumsjonen.

Den tredje og siste kategorien omfatter adferd som utgjør åpenbart misbruk og hvor det derfor er unødvendig for Kommisjonen å påvise ekskluderende virkninger.

Nærmere om de tre kategoriene

Kategori 1: Adferd som kan være egnet til å ha ekskluderende virkning.

Adferd som ikke omfattes av kategori 2 eller 3, men som likevel kan utgjøre misbruk, tilhører kategori 1.

Trinn 1: Retningslinjene identifiserer flere faktorer som kan inngå i vurderingen av om adferden avviker fra ytelsesbasert konkurranse, herunder: (i) om adferden hindrer kundene fra å velge produkt basert på ytelsesbasert konkurranse, og (ii) om det dominerende foretakets adferd er i strid med annen lovgivning som påvirker relevante konkurransen. Retningslinjene gir særlig veiledning knyttet til:

• ikke-eksklusive / nær eksklusive betingede rabatter,
• selvfavorisering, og
• tilgangshindringer

Trinn 2: Kommisjonen må bevise at adferden er egnet til å ha ekskluderende virkning, noe som krever konkrete analyser og bevis.

Kategori 2: Adferd som er presumert til å ha en ekskluderende virkning.

Adferd i kategori 2 omfatter adferd som har blitt ansett som misbruk av dominerende stilling i EU-domstolens praksis, herunder:

• Eksklusivitetsavtaler
• Prisdumping ("Predatory pricing")
• Marginskvis ved såkalte negative spreads
• Visse former for koblingssalg ("bundling")

Trinn 1: Utkastet inneholder ulike tester for de ulike typene adferd Der adferden oppfyller den aktuelle testen, vil adferden ansees å avvike fra ytelsesbasert konkurranse.

Trinn 2: Det er en presumsjon for at adferden er egnet til å ha ekskluderende virkninger, men denne presumsjonen kan motbevises av det dominerende foretaket.

Kategori 3: Adferd som utgjør åpenbart misbruk ("Naked restrictions")

I kategori 3 er adferd som ikke har noen økonomisk interesse for den dominante aktøren. Retningslinjene viser til adferd som har vært gjenstand for avgjørelser fra EU-domstolen som eksempler på slik adferd, herunder:

• at det dominerende foretaket betaler kunder under forutsetning om at kundene utsetter eller avlyser lanseringen av produkter som er basert på produkter tilbudt av konkurrentene til det dominerende foretaket;
• at det dominerende foretaket inngår avtale med egne distributører om at å bytte ut et konkurrerende produkt med det dominerende foretakets produkt under trussel om å trekke tilbake rabatter som er til fordel for distributørene, og
• at det dominerende foretaket aktivt demonterer infrastruktur som brukes av en konkurrent.

Trinn 1: "Naked restrictions" avviker fra ytelsesbasert konkurranse.

Trinn 2: Det legges til grunn at adferden begrenser konkurransen og det er ikke nødvendig å undersøke hvorvidt adferden har ekskluderende virkninger, slik at også trinn 2 er oppfylt. Det dominerende foretaket vil kun være i stand til å motbevise fraværet av ekskluderende virkninger i eksepsjonelle tilfeller.

Hvordan har utkastet blitt mottatt?

De fleste aktørene slutter seg til Kommisjonens uttalte formål om å skape større grad av forutberegnelighet for foretakene og samtidig mer effektiv saksbehandling. En klar majoritet av ulike organisasjoner, virksomheter og akademikere er likevel negativ til utkastet. Overordnet går kritikken ut på at utkastet er for formalistisk, og flere av innleggene stiller spørsmål ved hvorvidt utkastet til retningslinjer er i samsvar med EU-domstolens praksis. Flertallet er dermed bekymret for at de nye retningslinjene vil føre til mindre grad av forutberegnelighet og ikke større.

Når det gjelder de konkrete nyvinningene omtalt over, kan innspillene oppsummeres slik:

• Terskel for dominans: Et klart flertall av innspillene er negative til at Kommisjonen går bort fra 40 % markedsandel som en trygg havn. Det vises til at Kommisjonens egen praksis de senere årene i all hovedsak har omhandlet foretak med markedsandel på over 50 %, og at den foreslåtte terskelen på 10 % ikke gir meningsfull veiledning om dominans. Utkastet kritiseres også for å legge for stor vekt på markedsandeler alene. Videre pekes det på at Kommisjonen ikke tar hensyn til sammenhengen mellom dominans og markedsmakt, til tross for at koblingen mellom dem er anerkjent av EU-domstolen, og at utkastet til retningslinjer fremstår inkonsekvent med de horisontale retningslinjene, som anerkjenner at graden av markedsmakt som normalt kreves for å konstatere et brudd under artikkel 101 er lavere enn graden av markedsmakt som kreves for å konstatere dominans under artikkel 102 TEUV.
• Introduksjon av stilltiende kollektiv dominans: Flertallet av innspillene adresserer ikke stilltiende kollektiv dominans. De som gjør det, synes i all hovedsak å være negative. Også her pekes det på behovet for konsistent tilnærming til håndheving av artikkel 101 og 102 TEUV.
• To-trinnstesten: Kommisjonens totrinns-test blir gjennomgående kritisert i flertallet av innspillene, ettersom nyere rettspraksis kan indikere at avvik fra ytelsesbasert konkurranse ikke er et selvstendig vilkår, men at det inngår i vurderingen av hvorvidt adferden er egnet til å ha ekskluderende virkninger. To viktige dommer i denne diskusjonen, Intel (2024) og Google Shopping (2024), som ble avsagt etter utkastet ble publisert, kan tilsi at Kommisjonen må tenke nytt om enkelte typer adferd og at utkastet kanskje bør bli endret på dette punkt.
• Ekskluderende virkninger: Utkastet blir også kritisert for å ikke gi tydelig og enhetlig veiledning om hva som menes med "ekskluderende virkning", herunder hvilke virkninger som må bevises og hvordan dette skal gjøres. Enkelte innspill påpeker at utkastet går så bredt ut at nær alle virkninger på konkurransen er tilstrekkelig.
• Presumsjonsbasert tilnærming: Kommisjonens bruk av presumsjoner for adferd i kategori 2 har vært gjenstand for stor diskusjon. Flertallet av de inngitte innspillene hevder at utkastet er i strid med nyere rettspraksis, da særlig Intel (2024), som slo endelig fast at Kommisjonen måtte hensynta bevis fra foretaket som sannsynliggjorte at eksklusivitetsrabatter ikke hadde en ekskluderende virkning.

De mange kritiske innspillene kan føre til enkelte endringer i Kommisjonens bruk av presumsjoner, men Kommisjonen fremstår som bestemt på å gjøre håndhevingen av artikkel 102 TEUV enklere. Da vil bruk av presumsjoner trolig være et uunnværlig verktøy.

Kommisjonen vil ferdigstille retningslinjene i løpet av 2025. Når de endelige retningslinjene er publisert, vil Thommessen følge opp med nærmere analyser av hvordan disse vil endre rettstilstanden og påvirke både foretak med en dominerende stilling og deres konkurrenter.