Endringer i regelverket for derivater og sentrale motparter – "EMIR 3.0"

Forordningen og direktivet ble publisert i Official Journal 4. desember 2024, og trådte i kraft i EU 24. desember 2024.

Flere av bestemmelsene i EMIR 3.0 forutsetter imidlertid at ESMA skal utarbeide regulatoriske tekniske standarder (RTS-er). Enkelte bestemmelser trer derfor ikke i kraft før det nærmere innholdet/detaljene til bestemmelsene er fastsatt i relevante RTS-er, noe som er ventet å skje i løpet av 2025.

Selv om EMIR 3.0 ikke har trådt i kraft i Norge og EØS, bør norske aktører underlagt EMIR allerede nå begynne å forberede seg på endringene som vil innføres ved inkorporasjon av EMIR 3.0 i norsk rett. Det vises til at Finanstilsynet ved tidligere endringer av EMIR har lagt til grunn at norske aktører skal følge endret regelverk fra ikrafttredelsestidspunktet i EU, selv om regelverket ikke har blitt formelt inkorporert i norsk rett.

Overordnet om EMIR 3.0

EMIR 3.0 er del av den større tiltakspakken som søker å videreutvikle EUs kapitalmarkedsunion (CMU), opprinnelig lansert desember 2022. I tillegg til å gjøre endringer i EMIR, gjør derfor også EMIR 3.0 endringer i tilhørende EU-regelverk om derivater.

Endringene til EMIR 3.0 kan overordnet inndeles i tekniske endringer av eksisterende forpliktelser og bestemmelser i EMIR, endringer ment for å øke bruken av sentrale motparter i EU/EØS, og endringer ment å flytte tilsynet av sentrale motparter i EU/EØS fra nasjonale tilsynsmyndigheter til ESMA.

Formålet bak endringene er å øke sikkerheten og bedre effektiviteten til sentrale motparter i EU/EØS, samt redusere bruken av sentrale motparter utenfor EU/EØS. Endringene er derfor av særlig betydning for aktører underlagt clearingplikt. I dette nyhetsbrevet vil det gis en oversikt over de viktigste endringene EMIR 3.0 innebærer for ulike aktører i derivatmarkedet.

Sentrale endringer i EMIR

Endringer i beregningen av clearing-terskler for finansielle og ikke-finansielle motparter

EMIR kategoriserer aktører i derivatmarkedet som enten finansielle eller ikke-finansielle motparter. Som finansielle motparter, såkalte FC-er, regnes verdipapirforetak, kredittinstitusjoner, forsikringsselskap, verdipapirfond (herunder forvaltningsselskap), tjenestepensjonsforetak og alternative investeringsfond. Som ikke-finansielle motparter, såkalte NFC-er, regnes foretak som verken er sentrale motparter eller finansielle motparter.

Motparter må "cleare" sine OTC-derivater hos en sentral motpart dersom samlet verdi av derivatkontraktene deres overstiger visse terskler. Dette innebærer i korte trekk at motparter må melde sine derivatkontrakter til en sentral motpart, som deretter vil tre inn som part i derivatkontraktene på en måte som medfører at motparten blir selger for kjøper og kjøper for selger. Konsekvensen av denne clearingen er at motpartsrisikoen blir samlet hos den sentrale motparten, slik at partene til derivatkontraktene ikke lengre vil være avhengig av hverandre for oppfyllelse av hverandres forpliktelser under de inngåtte derivatkontraktene.

EMIR 3.0 gjør endringer i hvordan samlet verdi av derivatposisjoner for ulike typer motparter skal beregnes.

For NFC-er innebærer EMIR 3.0 hovedsakelig to endringer i beregningen av samlet verdi av derivatposisjoner. For det første gis NFC-er mulighet til å ekskludere alle derivatkontrakter som cleares gjennom en sentral motpart som har blitt autorisert eller anerkjent av ESMA. Dette innebærer en lettelse fra dagens krav om å inkludere alle derivatkontrakter som ikke omfattes av det såkalte "hedging-unntaket", det vil si kontrakter som etter objektivt målbare kriterier kan anses som risikoreduserende for NFC-ens kommersielle eller finansielle virksomhet. Slike risikoreduserende kontrakter vil fortsatt kunne ekskluderes fra beregningen etter EMIR 3.0.

For det andre innebærer EMIR 3.0 at NFC-er kun behøver å medregne egne ikke-clearede derivatkontrakter, dvs. ikke behøver å hensynta ikke-clearede derivater på gruppenivå. Endringen innebærer en lettelse fra det tidligere kravet om at alle ikke-clearede derivatkontrakter i NFC-ens gruppe skal inkluderes ved beregningen av samlet verdi av derivatposisjoner. For å unngå potensielle negative konsekvenser av denne lettelsen, innfører EMIR 3.0 nye tilsyns- og rapporteringsordninger for NFC-er som inngår i konsern for å sikre at relevante tilsynsmyndigheter forstår eksponeringen på gruppenivå.

For FC-er innebærer EMIR 3.0 en introduksjon av to ulike beregninger som skal utføres årlig for å avgjøre om en slik motpart overstiger relevante clearing-terskler, og om motparten derfor skal kategoriseres som enten en FC+ eller en FC-. I praksis har sonderingen betydning ved at en FC- kan unntas clearing-forpliktelsen etter EMIR dersom samlet verdi av derivatkontraktene – beregnet årlig på gruppenivå og uten unntak for derivatkontrakter som omfattes av "hedging-unntaket" – ikke overstiger noen av de fastsatte clearing-tersklene i EMIR.

Den første beregningen innebærer å finne frem til gjennomsnittlig verdi av ikke-clearede derivatkontrakter på gruppenivå ved månedsslutt de foregående 12 månedene. De eksisterende clearing-tersklene i EMIR – som vil kunne endres av ESMA – vil gjelde for denne beregningen.

Den andre beregningen innebærer å finne frem til gjennomsnittlig verdi av alle clearede og ikke-clearede derivatkontrakter på gruppenivå ved månedsslutt de foregående 12 månedene. ESMA er gitt et nytt mandat til å utarbeide en RTS som spesifiserer clearing-tersklene som skal gjelde for denne beregningen. Det er antatt at disse clearing-tersklene vil settes på et høyere nivå enn eksisterende terskler i EMIR.

FC-er vil være forpliktet til å cleare sine OTC-derivater hos en sentral motpart dersom en av de ovennevnte beregningene viser at samlet verdi av derivatkontraktene overstiger en clearing-terskel i EMIR. Med andre ord må den finansielle motparten være under clearing-terskelene etter begge beregningene for å kunne være unntatt forpliktelsen til å cleare sine OTC-derivater hos en sentral motpart. Det er imidlertid viktig å merke seg at en finansiell motpart også vil underlegges denne clearing-forpliktelsen dersom den ikke foretar disse beregningene.

Active Account Requirement – Krav til aktiov konto hos sentral motpart i eu/Eøs

En av de mest sentrale og omdiskuterte endringene ved EMIR 3.0 er innføringen av et Active Account Requirement ("AAR"). AAR tar sikte på å redusere europeiske aktørers bruk av sentrale motparter utenfor EU/EØS, og innebærer overordnet at enkelte aktører underlagt clearing-plikt i EU/EØS må ha en aktiv konto – enten direkte eller indirekte – hos en sentral motpart hjemmehørende i EU/EØS.

Kravet til AAR gjelder for FC-er og NFC-er som er underlagt clearing-forpliktelsen i EMIR, og som overstiger clearing-tersklene for visse systemkritiske derivatkontrakter. Videre gjelder kravet til AAR også for FC-er og NFC-er som overstiger clearing-terskelen på EUR 3 milliarder for rentederivater, enten innenfor en individuell kategori av rentederivater eller samlet på tvers av flere kategorier.

Som systemkritiske derivatkontrakter regnes rentederivater i euro og polske zloty, samt kortsiktige rentederivater (gjerne omtalt som STIR-er) i euro. Ved beregningen av om clearing-terskelen er oversteget for systemviktige derivatkontrakter, skal aktører underlagt konsolidert tilsyn i EU/EØS gjøre beregningen på gruppenivå. Slike aktører skal imidlertid ekskludere konserninterne transaksjoner fra beregningen. Det er imidlertid viktig å merke seg at kravet til AAR ikke gjelder for aktører som clearer minst 85% av sine systemkritiske derivatkontrakter hos en sentral motpart hjemmehørende i EU/EØS.

Konsekvensen av AAR er at enkelte markedsaktører i EU/EØS underlagt clearing-plikt må jevnlig inngå nye posisjoner og utveksle margin hos sentrale motparter hjemmehørende i EU/EØS, med andre ord ha en "aktiv" konto hos en slik sentral motpart. Overordnet vil en konto anses som "aktiv" dersom den har nødvendige IT-tilkoblinger, interne prosesser og juridisk dokumentasjon, samt er i stand til å håndtere en betydelig økning i volum på kort varsel. Videre stilles det også krav til at markedsaktører i EU/EØS – bortsett fra markedsaktører som clearer et beløp mindre enn EUR 6 milliarder i systemkritiske derivatkontrakter – må demonstrere at et "representativt" beløp av deres derivatkontrakter cleares gjennom sentrale motparter i EU/EØS.

Nærmere om kravene som gjelder for at en konto skal anses som aktiv, herunder hvor jevnlig aktører underlagt kravet til AAR må inngå nye posisjoner hos en sentral motpart i EU for å oppfylle kravet om å cleare et representativt beløp, vil fastsettes av ESMA i en RTS som er ventet i løpet av 2025. ESMA publiserte imidlertid allerede 20. november 2024 et høringsnotat (Consultation Paper) med et tilhørende utkast til RTS, som redegjør nærmere for hvilke krav som foreslås å stilles til en AAR.

Unntak fra clearing-plikten ved transaksjoner med pensjonsinnretninger

EMIR unntar transaksjoner med enkelte pensjonsinnretninger i EU/EØS fra clearing-plikten. Dette unntaket omfattet imidlertid ikke tidligere transaksjoner med pensjonsinnretninger i tredjeland, som for eksempel Storbritannia og enkelte andre land utenfor EØS. EMIR 3.0 innfører derfor et permanent unntak fra clearing-plikten for motparter som inngår derivattransaksjoner med pensjonsinnretninger i tredjeland, men kun dersom pensjonsinnretningen er:

1. autorisert, underlagt og anerkjent i henhold til sin nasjonale lovgivning; og
2. unntatt clearing-plikt under sin nasjonale lovgivning.

Unntaket er ment å forhindre at aktører i EU/EØS får en konkurransemessig ulempe sammenlignet med finansinstitusjoner i andre jurisdiksjoner. Det fremheves i denne forbindelse at ESMA i en uttalelse av 27. mars 2024 presiserte at de forventer at nasjonale tilsynsmyndigheter ikke prioriterer tilsyn av derivattransaksjoner med pensjonsinnretninger i tredjeland som vil være unntatt clearing-plikt etter EMIR 3.0. I praksis innebærer dette at unntaket for pensjonsinnretninger i tredjeland trolig allerede nå kan benyttes av norske aktører, selv om EMIR 3.0 ikke enda er inkorporert i norsk rett.

Endringer i unntaket for clearing-plikt/marginkrav ved konserninterne transaksjoner

EMIR inneholder allerede unntak fra clearing-plikten og kravet til utveksling av marginsikkerheter for visse konserninterne derivattransaksjoner med datterselskaper etablert utenfor EU/EØS. Bruk av dette unntaket har imidlertid forutsatt at det foreligger en såkalt likeverdighetsvurdering for landet der det relevante datterselskapet er etablert, som fastsetter at det regulatoriske regime i landet datterselskapet er etablert, kan anses tilsvarende som det regulatoriske regime i EU/EØS. Slike likeverdighetsvurderinger foreligger blant annet for USA, Canada, Japan og Singapore.

EMIR 3.0 fjerner kravet til likeverdighetsvurdering, og innfører istedenfor et krav om at datterselskapet ikke kan være etablert i et såkalt høyrisikoland, det vil si:

• land utenfor EU/EØS med strategiske mangler i sitt anti-hvitvaskings og terrorfinansieringsregime etter forordning (EU) 2024/1624 (hvitvaskingsforordningen 2024), og
• jurisdiksjoner listet opp i EUs liste over ikke-samarbeidsvillige skattejurisdiksjoner.

Videre er EU-kommisjonen gitt myndighet til å utvide listen over høyrisikoland på løpende basis. Endringen innebærer større forutberegnelighet for når det oppstår clearing-plikt og marginkrav ved konserninterne derivatkontrakter med datterselskaper, ettersom endringen innebærer at markedsaktører nå har en positiv angivelse av hvilke land som avskjærer bruk av unntaket.

Endringer i unntaket for rapportering av konserninterne transaksjoner

EMIR 3.0 gjør videre endring i unntakene for rapportering av konserninterne transaksjoner ved å introdusere et nytt rapporteringskrav for morselskaper til NFC-er som overstiger visse clearing-terskler, såkalte NFC+. Tidligere var slike konserninterne transaksjoner unntatt rapporteringsplikt.

Etter det nye kravet må morselskapet til en NFC+ rapportere netto samlet verdi av NFC+-ens derivatposisjoner på ukentlig basis til kompetente nasjonale myndigheter. Dette vil være Finanstilsynet for norske NFC+. Dersom NFC+-en er etablert i EU/EØS, må videre morselskapets kompetente myndighet dele informasjonen den mottar med ESMA og den kompetente myndigheten til NFC+-en.

UNntak for clearing-plikt for post-trade risikoreduserende tjenester (PTRR)

EMIR 3.0 introduserer et nytt unntak fra clearing-plikten for såkalte post-trade risikoreduserende tjenester, såkalte PTRR-er. Unntaket innebærer at clearing-plikten på enkelte vilkår ikke gjelder for OTC-derivatkontrakter som initieres og inngås som et resultat av en post-trade risikoreduseringsøvelse.

PTRR innebærer som regel komprimering eller rebalansering av handler for å redusere risiko, og kan medføre at det inngås nye handler og/eller at eksisterende handler endres tilstrekkelig til at de ellers ville vært omfattet av clearing-plikten.

Endringer i hvilke formuesgoder nfc-er kan stille som sikkerhet til en sentral motpart

EMIR 3.0 endrer bestemmelsene som fastsetter hvilke formuesgoder NFC-er kan stille som sikkerhet til fordel for en sentral motpart i EU/EØS. Endringen innebærer overordnet at kommersielle og offentlige bankgarantier, samt andre offentlige garantier (som eksempelvis kommunale garantier), vil kunne aksepteres av sentrale motparter som sikkerhet for å dekke eksponeringene den har mot NFC-en eller kunder av NFC-en. Merk imidlertid at bruk av slike garantier som sikkerhet krever at garantien er betingelsesløst tilgjengelig innenfor en nærmere fastsatt tidsperiode (påkravsgaranti).

Risikoreduksjonsteknikker for otc-derivater

Aktører som anses som FC og NFC+ skal ha risikostyringssystemer som sikrer rettidig, nøyaktig og segregert utveksling av finansiell sikkerhetsstillelse som utveksles i forbindelse med derivatkontrakter. EMIR 3.0 fastsetter at en NFC som blir en NFC+ skal gis en 4 måneders implementeringsperiode for å oppfylle forutnevnte krav. Dette for å gi slike NFC-er mulighet til å etablere, forhandle og teste ulike ordninger for utveksling av finansiell sikkerhetsstillelse.

Økt transparens om clearing og marginkrav fra sentrale motparter

EMIR 3.0 innfører flere bestemmelser som skal sikre økt transparens om clearing- og marginkrav. For det første introduserer EMIR 3.0 et krav om at clearing-medlemmer og klienter av disse, som tilbyr clearing-tjenester til kunder gjennom sentrale motparter hjemmehørende i EU/EØS og utenfor EU/EØS må:

• opplyse kundene om muligheten til å cleare gjennom en sentral motpart hjemmehørende i EU/EØS,
• redegjøre for gebyrene som vil belastes kundene for clearing-tjenestene som tilbys og eventuelt andre gebyrer som kunden belastes og
• annen informasjon som ESMA vil spesifisere i ytterligere lovgivning.

For det andre introduserer EMIR 3.0 et krav om at clearing-medlemmer og klienter av disse, som tilbyr clearing-tjenester til kunder gjennom sentrale motparter, må gi sine kunder informasjon om følgende:

• hvordan modellene som fastsetter marginkrav hos den sentrale motparten fungerer,
• hvilke situasjoner/betingelser som kan utløse et marginkrav,
• metodologien som benyttes for å etablere hvilket beløp som skal stilles som margin, og
• simuleringer av marginkravene kundene kan bli pålagt under ulike scenarier (som må inkludere både marginene som kreves av den sentrale motparten og eventuelle tilleggsmarginer som kreves av clearing-medlemmene og/eller klienter av disse som tilbyr clearing-tjenester).

Veien videre

EMIR 3.0 er for tiden under vurdering av EØS-komiteen/EFTA, og antas EØS-relevant. EMIR 3.0 vil derfor inntas i EØS-avtalen med tilhørende krav om gjennomføring i norsk rett. Finanstilsynet har i sine foreløpige posisjonsnotater uttalt at de finner rettsaktene relevante og akseptable, og at de ikke anser EMIR 3.0 å være i konflikt med norske interesser eller andre internasjonale forpliktelser. Vi antar derfor at norske myndigheter vil etterstrebe en rask gjennomføring av EMIR 3.0.