Gunnar Martinsen
Charlotte Heberg Trondal
Thea Emilie Løland Hareide
EFTA-domstolen kom 5. mars 2025 med sin rådgivende uttalelse i Førdefjord-saken og fastslår at inntekt som genereres som følge av en økonomisk aktivitet ikke kan anses for å utgjøre et tvingende allment hensyn etter vanndirektivet. Samtidig presiserer de at visse hensyn knyttet til den sosiale og økonomiske situasjonen i et bestemt område eller et prosjekts bidrag til forsyningssikkerhet kan utgjøre slike tvingende allmenne hensyn.
Sakens bakgrunn
I 2022 saksøkte Naturvernforbundet og Natur og Ungdom staten for tillatelser gitt til Nordic Mining til å drive forurensende virksomhet i Engebøfjellet ved ytre del av Førdefjorden. Et av spørsmålene for retten var blant annet om tillatelsene bygget på en riktig forståelse av vanndirektivets artikkel 4 nr. 7 om "overriding public interests".
Saksøkerne argumenterte blant annet for at tillatelsene bygget på hensyn utenfor de som kan utgjøre "overriding public interests" etter vanndirektivets artikkel 4 nr. 7, som er gjennomført i vannforskriftens § 12 andre ledd bokstav a til c. Tingretten kom med sin avgjørelse i fjor, og kom til at hensynet til verdiskaping, sysselsetting og ressurstilgang ikke var utenforliggende hensyn etter direktivbestemmelsen. Saken er anket til Borgarting lagmannsrett, som i den anledning har bedt EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse.
Spørsmålene for EFTA-domstolen
For EFTA-domstolen gjaldt saken tolkningen av vanndirektivet, og nærmere bestemt om "tvingende allmenne hensyn" i artikkel 4 nr. 7 bokstav c) skal forstås som en kvalifisering av de allmenne hensynene som kan rettferdiggjøre unntak fra miljømålene fastsatt i direktivet, og/eller om begrepet gir uttrykk for et krav om at allmenne hensyn må veies opp mot miljømålene i direktivet.
Borgarting lagmannsrett stilte tre spørsmål til EFTA-domstolen, som gikk ut på
- Det rettslige vurderingstemaet; herunder om det kreves en kvalifisert interesseovervekt og/eller det bare er særlig viktige samfunnsinteresser som er relevant og hva som vil være sentrale momenter i vurderingen av om samfunnsinteressene er "tvingende",
- Om økonomiske hensyn utgjør et "tvingende allment hensyn" og i så fall under hvilke forutsetninger, og
- Om sysselsetting, tilgang til råvarer og å sikre tilgang til kritiske mineraler kan utgjøre et "tvingende allment hensyn" og i så fall under hvilke forutsetninger.
Hva konkluderte EFTA-domstolen med?
Angående det første spørsmålet kom EFTA-domstolen frem til at vanndirektivets artikkel 4 nr. 7 bokstav c) må tolkes slik at "det i ethvert tilfelle kreves en avveining av de interessene som står på spill for å fastslå om det foreligger et tvingende allment hensyn." Det kreves ikke en kvalifisert interesseovervekt, men den konkrete vurderingen må "sikre at det identifiserte tvingende allmenne hensynet som begrunner endringene av en overflatevannforekomsts fysiske egenskaper, veier tyngre enn målet om å forebygge forringelse av tilstanden til forekomster av overflatevann." Hvilke faktorer som vil være relevante må vurderes individuelt i hver enkelt sak.
Det andre og tredje spørsmålet ble behandlet samlet, og EFTA-domstolen kom frem til at inntekt som genereres som følge av en økonomisk aktivitet ikke kan anses å utgjøre et tvingende allment hensyn. Imidlertid kan "visse hensyn knyttet til den sosiale og økonomiske situasjonen i et bestemt område, eller et prosjekts bidrag til forsyningssikkerheten eller forsyningen av kritiske råvarer i EØS" anses å utgjøre et tvingende allment hensyn etter vanndirektivets artikkel 4 nr. 7, forutsatt at alle de øvrige vilkårene fastsatt i direktivet er oppfylt.
Hvilken betydning har dette utover den konkrete saken?
Uttalelsen fra EFTA-domstolen om tolkningen av vanndirektivets artikkel 4 nr. 7 har betydning for forståelsen av vannforskriftens § 12 om ny aktivitet eller nye inngrep som medfører at miljømålene etter direktivet ikke nås eller at tilstanden i vannforekomster forringes. Dette henger igjen sammen med vurderingen av om konsesjon skal gis til nye vannkraftanlegg etter vannressursloven § 8 eller vassdragsreguleringslovens § 5, hvor kravene i vannforskriftens § 12 om ny aktivitet eller nye inngrep blir ivaretatt.
Det er derfor verdt å merke seg at EFTA-domstolen trekker frem at et prosjekts bidrag til "forsyningssikkerhet eller forsyningen av kritiske råvarer i EØS" kan utgjøre et tvingende allment hensyn. EU-domstolen har i tidligere saker uttalt at vannforsyning og vannkraftproduksjon kan være slike "overriding public interests" som kan begrunne unntak etter vanndirektivets artikkel 4 nr. 7. Det kan derfor være nyttig å se hen til uttalelsen fra EFTA-domstolen i forbindelse med konsesjonssøknader ved fremtidige tiltak. Dersom tiltaket vil kunne påvirke miljøkvaliteten i vannforekomstene negativt, men er med på å fremme forsyningssikkerhet – herunder energisikkerhet, effektsikkerhet og driftssikkerhet – kan det tilsi at unntaket kommer til anvendelse og at konsesjon skal gis. Men som EFTA-domstolen selv skriver; det faktum at målene i prinsippet kan være av en slik art at de faller inn under bestemmelsen, innebærer imidlertid ikke nødvendigvis at de vil være tilstrekkelige for å rettferdiggjøre et bestemt prosjekt.
"For å kunne rettferdiggjøre et gitt prosjekt, plikter derfor de nasjonale myndighetene å foreta en avveining mellom den forventede nytten av det aktuelle prosjektet og forringelsen av tilstanden til den aktuelle overflatevannforekomsten."
I den anledning kan vi også minne om at det fortsatt kan settes vilkår i konsesjonen som anses egnet for å avbøte negativ utvikling i vannforekomstene.
Uttalelsen fra EFTA-domstolen nevner ikke noe om flomdemping som et mulig "tvingende allment hensyn". Stortinget vedtok i februar i år å åpne for konsesjonsbehandling av kraftverk over 1 MW i vernede vassdrag der "samfunnsnytten, for eksempel i form av flomdempende effekt, vurderes som betydelig, samtidig som miljøkonsekvensene anses som akseptable." Om flomdemping alene vil kunne anses for å være et "tvingende allment hensyn" som begrunner unntak fra vanndirektivets artikkel 4 nr. 7 må derfor vurderes individuelt i den enkelte sak. Men det kan antas å være et moment som er med å støtte opp om øvrig argumentasjon om at tiltaket kan og bør tillates selv om det medfører at miljømålet ikke nås eller at tilstanden forringes. EFTA-domstolen uttaler nemlig at:
"Selv om EU-domstolen har anerkjent at visse allmenne interesser potensielt kan utgjøre slike tvingende allmenne hensyn, som eksempelvis produksjon av fornybar energi gjennom vannkraft, vanning og sikring av offentlig vannforsyning, er ikke EFTA-domstolen i stand til å gi en uttømmende liste over faktorer som kan identifiseres i vurderingen av om de allmenne interessene som begrunner en bestemt endring, kan kvalifiseres som tvingende, ettersom det vil være nødvendig med en individuell vurdering i den enkelte sak."
Behov for å måtte veie flere interesser opp mot hverandre
Saken illustrerer hvilke hensyn som må veies opp mot hverandre når det gjelder ny aktivitet eller nye inngrep i vannressurser, som kan påvirke oppnåelsen av miljømålene. At økonomiske interesser alene ikke utgjør tvingende allmenne hensyn som kan begrunne at miljømålene ikke nås, er etter vårt syn ikke overraskende. EFTA-domstolen påpeker at "for at et økonomisk hensyn skal kunne kvalifiseres som et tvingende allment hensyn, må det per definisjon tjene allmennhetens interesser" og slike økonomiske mål må være av vesentlig betydning.
Det at EFTA-domstolen uttaler at forsyningssikkerhet eller tilgang til kritiske råvarer kan være samfunnsinteresser som er sterke nok til å tillate prosjekter som medfører at miljømål ikke oppnås, finner vi heller ikke spesielt overraskende. Gitt dagens geopolitiske situasjon og fornyet fokus på Europas uavhengighet, er uttalelsene i tråd med et EU/EØS som fortsatt verdsetter klima og miljø, men at disse hensynene ikke nødvendigvis alltid vil veie tyngst i møte med andre overordnede offentlige interesser.
Ved ny aktivitet eller nye inngrep i vannressurser bør derfor aktørene være bevisst hvilke interesser tiltaket ivaretar sett fra et samfunnsperspektiv – eksempelvis forsyningssikkerhet, flomdemping, arbeidsplasser mv. Hvis tiltaket har negativ betydning for eksisterende miljømål i vannforekomstene det berører, må det tydeliggjøres i søknaden hvilken nytte prosjektet fører med seg, sett opp mot ulempen for vannforekomstene. Dersom tiltaket er med på å styrke forsyningssikkerheten og samtidig bidrar til flomdemping, er det overordnede samfunnsmessige interesser som bør beskrives i søknaden. I et samfunn hvor vi på stadig flere plan må veie natur- og klimainteresser opp mot hverandre, er det fornuftig å ha et bevisst forhold til hvordan disse presenteres og vektes i den enkelte sak.
