Den nye åpenhetslovens innvirkning på offentlige anskaffelser

Lovens innvirkning på offentlige anskaffelser

Lov om offentlige anskaffelser § 5 krever allerede at oppdragsgivere skal ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser, men legger ingen nærmere føringer på hvordan dette skal gjøres i praksis. Her kan den nye åpenhetsloven påvirke konkurranser om offentlige kontrakter på flere måter.

For det første er det sannsynlig at loven vil sette en standard for hvilke etiske krav oppdragsgivere setter. Det vil være lettere for oppdragsgivere å ha en lovbestemt standard å lene seg på istedenfor å utforme egne krav. Dette vil innebære at også virksomheter som i utgangspunktet ikke er omfattet av loven må følge denne i tilfeller hvor de inngår kontrakter med det offentlige. Allerede før loven har trådt i kraft har vi sett at enkelte oppdragsgivere legger de etiske kravene som settes svært tett opp mot kravene som følger av åpenhetsloven. Et eksempel på dette er Sykehusinnkjøp HFs anskaffelse av grossistvarer. Her krevde Sykehusinnkjøp at leverandørene utførte aktsomhetsvurderinger knyttet til arbeidstakerrettigheter i egen virksomhet og i leverandørkjeden, oppfølging av funn og policys i kontraktene med underleverandører og krav om å rapportere eventuelle funn til oppdragsgiver.

For det andre kan kritikkverdige forhold som avdekkes som følge av rapporteringskravene føre til at leverandøren blir avvist fra anbudskonkurranser. I henhold til anskaffelsesforskriften § 24-2(2) f) skal oppdragsgiver for eksempel avvise leverandører som har deltatt i menneskehandel eller barnearbeid og ikke har gjennomført tilstrekkelig «self cleaning» iht § 24-5. Anskaffelsesforskriften § 24-3 c) gir oppdragsgiver en rett til å avvise leverandører som ikke etterlever bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av norsk lov. Åpenhetsloven vil gjøre informasjon om slike forhold mer tilgjengelig, og det er derfor sannsynlig at disse avvisningsreglene vil bli mer brukt i fremtiden.

Plikter, pliktsubjekter og ikrafttredelse

Loven gjelder alle større virksomheter som selger varer og tjenester i Norge, samt norske selskaper som selger varer og tjenester i utlandet. Loven pålegger disse å utføre aktsomhetsvurderinger knyttet til menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, publisere årlige sammendrag av disse vurderingene og å gi innsyn til enhver som ønsker det. Rapporteringsplikten omfatter både egen virksomhet, forretningspartnere og underleverandører.

Formålet med loven er å fremme virksomheters respekt for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i forbindelse med produksjon av varer og tjenester, og sikre at allmennheten får tilgang til informasjon om hvordan negative konsekvenser av disse rettighetene håndteres.

Virksomheter som for eksempel har underleverandører i land der barnearbeid er utbredt, må undersøke om underleverandører benytter seg av slikt arbeid. Hvis det er tilfelle, må virksomheten rapportere om dette og iverksette tiltak for å få praksisen til å opphøre. Slike tiltak kan for eksempel være å stille krav til underleverandøren, tilby opplæring eller i ytterste konsekvens å skifte underleverandør.

Loven definerer «større virksomheter» som virksomheter som enten omfattes av regnskapsloven § 1-5, eller som oppfyller to av tre følgende vilkår: Salgsinntekt på 70 millioner kroner, balansesum på 35 millioner kroner og/eller har ansatt over 50 årsverk. Som nevnt ovenfor vil imidlertid loven også kunne få betydning for leverandører som ikke er å anse som «større virksomheter» hvis oppdragsgivere velger å implementere tilsvarende krav i sine kontrakter.

Tidspunkt for ikrafttredelse bestemmes av Kongen i statsråd. Det er ennå ikke gitt noen offisielle signaler om når ikrafttredelse skal skje. Til sammenligning ser vi at den tyske åpenhetsloven som ble vedtatt omtrent samtidig med den norske, trer i kraft fra 1. januar 2023.

Hva bør leverandører til det offentlige og oppdragsgivere gjøre nå?

Leverandører som deltar i konkurranser om offentlige kontrakter, vil kunne måtte implementere og/eller gjøre justeringer i sine systemer for å sikre ivaretakelse av menneskerettighetene og arbeidstakernes arbeidsforhold. De fleste større bedrifter har allerede compliance-programmer som pålegger virksomheter å følge menneskerettighetene og grunnleggende arbeidstakerrettigheter. Større bedrifter vil dessuten ha erfaring med å rapportere om samfunnsansvar etter regnskapsloven § 3-3 bokstav c, og til å gi innsyn i informasjon som gjelder miljø etter miljøinformasjonsloven § 16.

Likevel vil mange bedrifter trolig måtte tilpasse sine styringsdokumenter og rutiner noe for å sikre etterlevelse av åpenhetsloven i sin helhet. Spesielt vil retten til informasjon antakelig kreve at compliance-ansvarlige setter av ressurser og tid til å håndtere eventuelle innsynskrav fra journalister og menneskerettighetsorganisasjoner. Loven krever at slike henvendelser normalt besvares innen tre uker, eller to måneder dersom det er snakk om omfattende informasjonsforespørsler.

Et første steg kan være å gå gjennom DFØs høyrisikoliste for å undersøke hvilke risikofaktorer man er eksponert for. Her finnes også flere nyttige lenker som kan gi oversikt over landspesifikk risiko, slik som MVOs CSR Risk Check.

Siden informasjonsplikten også gjelder underleverandører, og underleverandørers forhold kan ha betydning også for hovedleverandørens mulighet for å delta i konkurranser om offentlige kontrakter, kan det være hensiktsmessig å sørge for at avtalene med disse gir norske selskaper rett til å motta informasjon om hvordan selskapet etterlever menneskerettigheter og arbeidstakerrettigheter i landene de er aktive i. DFØ har utformet forslag til kontraktsvilkår som kan brukes for dette formålet. Disse er riktignok designet for oppdragsgivere, men kan tjene som et utgangspunkt også for kontrakter med underleverandører.

For oppdragsgivere blir det viktige å reflektere over hvilke rapporteringskrav som i praksis vil være gjennomførbare. Det generelle forholdsmessighetsprinsippet i anskaffelsesretten gjør at oppdragsgiver ikke kan stille krav som er urimelig byrdefulle sett opp mot anskaffelsens verdi. Hvis oppdragsgiver ønsker å stille mer detaljerte krav til informasjon og rapportering enn lovens minimumskrav, bør omfanget av disse kravene være formulert så presist som mulig. Dette sikrer likebehandling og forutsigbarhet. Slike spesifikke krav kan være aktuelle hvis oppdragsgiver er klar over bransjespesifikke risikofaktorer som medfører spesielt høy risiko.

Videre er det viktig at oppdragsgivere sørger for å følge opp kravene som er stilt etter at kontrakt er inngått. Hvis det viser seg at leverandøren som er valgt i praksis ikke lever opp til disse kravene til risikoanalyse og rapportering, kan dette være et mislighold som gjør at fortsatt bruk av leverandøren vil være en ulovlig direkteanskaffelse, med mindre kontrakten inneholder sanksjonsmekanismer og disse benyttes av oppdragsgiver. Ansatte som er ansvarlig for å følge opp kontraktene bør derfor ha gode rutiner for å vurdere om kravene etterleves, og om det eventuelt skal ilegges sanksjoner.

Krav til næringslivet om etterlevelse av menneskerettigheter og arbeidstakerrettigheter er kommet for å bli. I tillegg til den norske åpenhetsloven ser vi at flere land vurderer lignende regelverk. EU jobber også med en menneskerettighetslov for næringslivet. Jo tidligere virksomheten tilpasser seg, jo lettere vil etterlevelse være.

Denne artikkelen ble først publisert på Anbud365.no